Sentencia Civil Nº 223/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 73/2015 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00223/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 73/15

Autos nº 872/13

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Álvaro Latorre López.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 223/2015

En Palma de Mallorca, a treinta de junio de dos mil quince.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ibiza, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apeladadoña Macarena , representada por el Procurador de los Tribunales don ANTONIO COLOM FERRÁ y defendida por el Letrado don MARIA NO RAMÓN SUÑER, siendo parte demandada- apelanteD. Mariano , representado por el Procurador de los Tribunales don JOSÉ LUÍS MARI ABELLÁN y defendido por la Letrada Dª ELISA ROSELLÓ MAYANS ;ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ibiza en fecha 13 de octubre de 2014 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 872/13, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá:

'Estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª Macarena frente a D. Mariano debo establecer y establezco en concepto de pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de Alejandra , una pensión mensual de 500 € a ingresar en la cuenta donde se venía haciendo durante los cinco primeros días de cada mes que se incrementaran anualmente en función del IBI de los últimos doce meses manteniéndose en su integridad el resto del convenio regulador suscrito por las partes el día 4 de Mayo 2004.No cabe condena en costas'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la Oficina correspondiente.

TERCERO.-El referido recurso de apelación fue interpuesto por la representación procesal de la parte señalada en el encabezamiento como apelante, sin que fuera propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio ,siguiéndose el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada, obrando en autos los correspondientes escritos de parte, de apelación y de oposición a la apelación, cuyos argumentos serán objeto de resumen en los Fundamentos de derecho de la presente resolución.

CUARTO.-En la tramitación antedicha se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Macarena , accionaba contra D. Mariano explicando que se hallan divorciados en virtud de sentencia de fecha 13 de octubre de 2005 dictada por el mismo Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Eivissa en los autos n° 688/2005, en la que se aprobó el convenio regulador suscrito por las partes en fecha 4.5.04 (dicho convenio estableció, en concepto de contribución de las cargas de matrimonio en atención al sostenimiento de la hija común, Alejandra , la suma de 332,84 euros mensuales actualizables, así como 150 euros mensuales para la alimentación especial que necesita dicha hija). Se aducía, como causa de la petición de modificación, el traslado de Alejandra (actualmente mayor de edad pero no independizada) a Barcelona, donde ha iniciado estudios de grado superior, lo que implica un incremento de los gastos en transporte, residencia, matrículas, libros de texto etc. Por todo lo cual, y como quiera que el citado convenio no hizo previsión de los gastos extraordinarios, se pidió una modificación de las medidas definitivas establecidas en la sentencia aprobatoria del convenio, acordando que se fije la contribución al 50% de los gastos extraordinarios mensuales a cada progenitor, si bien precisó en el suplico de la demanda que estos eran de 640.-€ (la mitad de los 1.240.-€ mensuales abonados por estudios y residencia en Barcelona) con cargo a cada progenitor; todo ello, con solicitud de con expresa condena en costa a la pare demandada, en caso de oponerse.

La parte demandada alegó, como excepción procesal, falta de legitimación activa, la cual fue denegada judicialmente, y, asimismo, se opuso en cuanto al fondo del asunto.

La sentencia de primera instancia consideró centrada la cuestión litigiosa en si procede o no un incremento de la pensión de alimentos, dado el cambio de circunstancias de Alejandra ; considerando que en este procedimiento concurre, sin lugar a dudas, la causa de la modificación de medidas dado el incremento en los gastos de Alejandra al trasladarse a vivir a Barcelona para sus estudios; y, valorando en conjunto la prueba practicada, la sentencia calificó de similares los ingresos de ambos progenitores y concretó que los gastos mensuales de Alejandra ascienden a 1.000 euros. En consecuencia, en aplicación del art. 142 del Código Civil , que determina por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, y también la educación e instrucción del alimentista mientras un menor de edad y, aun después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le fue imputable, concluyó que: '...vistas las necesidades de la menor y la capacidad económica de ambos progenitores D. Mariano viene obligado a abonar el 50% de los gastos de su hijo, es decir 500 € mensuales, hay que señalar que la madre, además de contribuir con el otro 50% la residencia de la menor se halle en la vivienda propiedad de la pareja de su madre sin que quepa modificación alguien sobre la fijación del límite de 150 € mensuales como máximo en concepto que se derivasen de la alimentación especial que precisa Alejandra , debiendo comunicar previamente los padres cualquier cantidad superior'.

En consecuencia, el Fallo de la sentencia de instancia acordó estimar parcialmente la demanda interpuesta por Dª Macarena frente a D. Mariano , estableciendo en concepto de pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de Alejandra , una pensión mensual de 500.-€ a ingresar en la cuenta donde se venía haciendo durante los cinco primeros días de cada mes; pensión que se incrementara anualmente en función del IPC de los últimos doce meses. Precisando el Fallo de la sentencia que se mantenía en su integridad el resto del convenio regulador suscrito por las partes el día 4 de mayo de 2004.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos que seguidamente se analizarán.

SEGUNDO.-La representación procesal de la parte apelante considera que se han acreditado los extremos siguientes: que los gastos de estudios ya fueron contemplados en la pensión de alimentos; la imposibilidad del demandado de pagar más por la hija común por tener, entre otras obligaciones, dos hijos pequeños más a su cargo, uno de ellos con problemas de psicomotricidad; el hecho de venir abonando, para su hija común, de 21 años de edad, la cantidad de 512.-€ al mes; el que los estudios de Alejandra en Barcelona son decisión unilateral, pudiendo ésta trabajar por tener formación; que entregó en su día a su hija la suma de 5.410.-€; que a la actora le cunde tres veces más el sueldo al no tener más hijos. A pesar de tales hechos, refiere la parte apelante que se incurre en error al establecer dicha pensión, y sostiene que la partida litigiosa no corresponde a gastos extraordinarios, pues se trata de gastos ordinarios (alimentación, alojamiento, estudios, ya contenidos en la pensión de alimentos); además, no se ha procedido a modificar la pensión de alimentos. Sostiene que, tal y como declaró su cliente, gana 2.300.-€ al mes y tiene 1.000.-€ de gastos de hipoteca, 600.-€ mínimos de sus otros dos hijos y 361,83 más 150.-€ de Alejandra (hija de los hoy litigantes), y que, una vez ha pagado todo eso, apenas le queda para vivir. Considera, asimismo, que hay incongruencia en la sentencia puesto que la demanda solicitó gastos extraordinariosy la sentencia resuelve sobre los alimentos. Finalmente, la parte apelante terminó formulando un suplico que era un resumen del recurso, pidiendo, en definitiva, la desestimación de al demanda con imposición de costas.

La parte apelada se opuso a los motivos del recurso alegando, en esencia, que lo relevante procesalmente es que procedía una modificación de las medidas definitivas y que hay un incremento muy leve, de solo unos 107.-€ mensuales, en la pensión de alimentos; además, las medidas existentes no contemplaban los gastos extraordinarios, por lo que era preciso una modificación, sea cual sea la calificación que se dé a los gastos de estudios de la hija común; refiere que los ingresos del demandado son algo superiores y que, además, en las cargas de sus dos nuevos hijos colabora su actual esposa; sostiene que lo que no es de recibo es que la actual pareja de la madre sufrague gastos de estudios de la hija del demandado (aquél aporta el piso en que vive ésta en Barcelona). En consecuencia, terminó suplicando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, con imposición de costas.

TERCERO.-En dicho marco de debate aprecia la Sala que, tal y como se ha expuesto en el Fundamento jurídico primero, en la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Macarena , accionaba contra D. Mariano reclamando que se fijase que el 50% de los gastos extraordinarios mensuales era con cargo a cada progenitor; si bien, precisó también en el suplico de la demanda que estos ascienden mensualmente a seiscientos veinte euros (620.-€), que deberían ser con cargo a cada progenitor.

Y, sobre la base de dicho petitum,la sentencia de instancia concedió en su Fallo el establecimiento: ' en concepto de pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de Alejandra , una pensión mensual de 500 € a ingresar en la cuenta donde se venía haciendo durante los cinco primeros días de cada mes que se incrementaran anualmente en función del IBI de los últimos doce meses manteniéndose en su integridad el resto del convenio regulador suscrito por las partes el día 4 de Mayo 2004.'.

Así las cosas, considera la Sala que es cierto, como afirma la parte apelante, que concurre una incongruencia entre el petitumde la actora y la sentencia, ya que aquélla pedía la imposición de los gastos extraordinariospor mitades, mientras que ésta establece un pensión de alimentos. Y, si bien, como afirma la propia parte apelante, lo que se reclamaba, en la medida en que afectaba a gastos derivados de formación universitaria, no eran gastos extraordinarios sino ordinarios alimenticios, lo cierto es que con el cambio de denominación no se resuelve dicha incongruencia. Más aún cuando la situación actualmente establecida en la sentencia tampoco es coherente con un hecho inequívoco derivado de los autos, cual es el relativo a que, merced al pacto cuarto del Convenio regulador de 4.5.2004, vigente entre las partes, el padre tiene que abonar 339,84.-€ mensuales actualizados para unas cargas del matrimonioque, en definitiva, hacen referencia a las necesidades de al hija común, lo cual encubre una pensión de alimentos. Además, tras el divorcio no tiene sentido hablar de cargas del matrimonio al estar éste ya resuelto. Por otro lado, el padre abona en base a dicho pacto cuarto, además, otros 150.-€ mensuales en concepto de alimentación especial de la hija común. Es decir, y como se sostiene en el recurso y no se impugna tal dato de adverso, el padre venía abonando, con las actualizaciones, 361,83 más 150.-€ a favor de Alejandra , o sea, 511,83.-€ que, en definitiva, cubrían los alimentos del art. 142 de Código Civil .

En consecuencia, se aprecia en la sentencia una incongruencia al dar cosa distinta de la pedida, y, a la vez, otra contradicción en la medida en que asigna 500.-€ actualizables de alimentos, olvidando que se pagan ya más de 500.-€ en tal concepto. Por otro lado, en la demanda se aprecia que se reclama la cuantificación en la propia sentencia de la cuantía a que ascenderían los gastos extraordinarios mensuales; pese a que la reclamación debería limitar el petituma la asignación por mitades de los gastos extraordinarios, correspondiendo su cuantificación, en su caso, a la fase de ejecución de sentencia al ser los gastos extraordinarios, por su propia naturaleza, variables. Además, se reclamaban en la demanda como gastos extraordinarios unos gastos de educación y residencia que, sin embargo, no eran gastos extraordinarios sino ordinarios, al ser enmarcables en el art. 142 del Código Civil .

Llegados a este punto, considera la Sala que lo procedente es estimar parcialmente el recurso de apelación y, a su vez, estimar parcialmente la demanda en el sólo sentido de acordar que los gastos extraordinarios de la hija común Alejandra sean abonados por mitades por ambos progenitores. Petitumque sí se presenta como necesario al no existir pronunciamiento al respecto en el Convenio regulador judicialmente aprobado, y al ser tales gastos de aconsejable asunción por partes iguales por los progenitores; más aún cuando, en el caso de autos, los ingresos de ambos son similares (refiere la sentencia, y no se ataca en la alzada, que los ingresos de D. Mariano en el Banco Sabadell, según nómina mensual, son de 2.300.-€; y que los ingresos anuales de la actora durante el ejercicio de 2012 son de 24.730,31.-€; contando así ambos progenitores con ingresos similares, al tener el demandado en sus nóminas prorrateadas las pagas extras) y sin que, por otro lado, se haya negado la parte demandada a asumir la mitad de los gastos extraordinarios, pues lo que discute es que se han fijado como tales unos gastos que no lo eran y que, además, el Sr. Mariano ya venía abonando una importante pensión de alimentos, atribuyéndole en dicha sentencia otra nueva que tampoco no se solicitó como tal.

ÚLTIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; mientras que las de instancia tampoco merecen pronunciamiento concreto al ser, finalmente, estimada en parte la demanda. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por D. Mariano , representado por el Procurador de los Tribunales don JOSÉ LUÍS MARI ABELLÁN, contra la sentencia dictada por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ibiza en fecha 13 de octubre de 2014 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 872/13, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS REVOCARLA, ACORDANDO EN SU LUGAR:

1) ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por Dª Macarena frente a D. Mariano , ACORDANDOampliar las medidas en su día establecidas en la sentencia de fecha 13 de octubre de 2005 dictada por el mismo Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Eivissa en los autos n° 688/2005 , en la que se aprobó el Convenio regulador suscrito por las partes en fecha 4 de mayo de 2004; en el sentido de que los gastos extraordinarios de la hija común, Alejandra , serán abonados por mitades por ambos progenitores. Manteniéndose en su integridad el resto de las medidas en su día acordadas en dicho Convenio regulador de 4 de mayo 2004.

2)No procede hacer pronunciamiento en costas en ninguna de ambas instancias.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sr. Juana María Gelabert Ferragut

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