Sentencia Civil Nº 223/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 380/2014 de 08 de Julio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0064895

Recurso de Apelación 380/2014

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Collado Villalba

Autos de Procedimiento Ordinario 174/2013

APELANTE:JUSALE SL

PROCURADOR D./Dña. MARIA JESUS FERNANDEZ SALAGRE

APELADO:D./Dña. Mateo

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO JAVIER POZO CALAMARDO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a ocho de julio de dos mil quince.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 174/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Collado Villalba a instancia de JUSALE S.L.,como parte apelante/apelado representado por la Procuradora Dña. MARIA JESUS FERNANDEZ SALAGRE contra D. Mateo , como impugnante/apelado, representado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER POZO CALAMARDO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/01/2014 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Collado Villalba se dictó Sentencia de fecha 30/01/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente:"Que en los presentes autos seguidos a instancia de la Procuradora Dª Sandra Otero Romero en nombre y representación de la mercantil JUSALE S.L. contra D. Mateo quien formuló reconvención, desestimo la demanda así como la reconvención formulada, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de JUSALE, S.L., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición e impugno la resolución. La representación de JUSALE, S.L., se opuso a la impugnación, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso dimana de la demanda formulada por JUSALE, S.L., frente a D. Mateo , en reclamación de cantidad de 7.464,93 euros.

La demanda se sostiene en un relato fáctico según el cual con fecha 7 de junio de 2012 actora y demandado suscribieron un contrato para la ejecución de trabajos de construcción en la finca propiedad del demandado sita en la CALLE000 num. NUM000 , de Manzanares el Real.

La obra se fue desarrollando según el proyecto del arquitecto D. Aquilino , pero el pasado 29 de octubre de 2012 el Sr. Mateo se personó en la obra con un notario y dos abogados comunicando a la actora la decisión unilateral de rescindir el contrato, sobre la base del retraso en la ejecución de la obra que tenía que haber sido terminada con fecha 5 de octubre de 2012, sin tener en cuenta las múltiples modificaciones que se han llevado a cabo sobre el proyecto original. En el acta se recogen una serie de defectos constructivos, sobre una edificación que no está terminada y que dada la rescisión unilateral del contrato ya no podrá terminarse por JUSALE, S.L. A dicho acta se opuso por las manifestaciones que en ella se recogen.

Alega que en el resumen total de la cuarta y última certificación, que se acompaña a dicho acta, se señala como total de obra ejecutada la cantidad de 41.786,56 euros. A dicha cantidad se habrían descontado los supuestos desperfectos, que ascienden a 617,73 euros, y la deducción por la regularización de los recibos, que asciende a 349,92 euros, por lo que restaría de facturas 40.819,31 euros, que más el IVA al tipo del 10% hace un total de 4.901,24 euros. Las entregas a cuenta ascienden a 40.809,32 euros, por lo que resta por abonar 4.091,92 euros.

Hay además una serie de trabajos fuera de presupuesto que se han realizado pero no se han cobrado, por un total de 3.373,01 euros, según las facturas que acompaña, por importes, respectivamente, de 238,70 euros, 893, 94 euros, 376,42 euros, 1.654,95 euros y 209 euros.

El demandado se opuso a la demanda. Alega que el objeto del contrato lo constituyó la reforma y ampliación del chalet de su propiedad, según el proyecto elaborado por el arquitecto D. Aquilino , habiendo procedido con fecha 31 de octubre de 2012 a rescindir el contrato al haber sobrepasado el contratista el plazo previsto para la finalización de la obra, negando que dicha falta de cumplimiento se debiese a modificaciones del proyecto original. Sostiene también que la obra fue defectuosamente ejecutada y formula demanda reconvencional en reclamación de la cantidad de 9.956,89 euros, como indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento del contrato de ejecución de obra, cantidad en la que se valora la subsanación de las deficiencias conforme al dictamen pericial que aporta.

La sentencia desestima tanto la demanda como la reconvención.

Expresa que en el caso de autos el contrato que ligaba a las partes, firmado el 7 de junio de 2012, tenía por objeto la reforma del chalet sito en la CALLE000 , num. NUM000 , de Manzanares del Real, pactándose un plazo de ejecución de tres meses y medio a contar desde la fecha de inicio que se establece en el acta de replanteo, con la posibilidad de ampliación de los plazos para el supuesto de aumento, en relación a las unidades de obra contenidas en el proyecto, así como por concurrencia de justas causas de retraso: fuerza mayor debidamente justificada, falta de documentos o licencias que obliguen a la paralización total o parcial de los trabajos, aumentos de obra o modificaciones solicitadas por la propiedad siempre que supongan efectivamente un alargamiento del proceso constructivo, y que como precio de obra se fijó la cantidad de 47.917,42 euros, a abonar según certificaciones mensuales en el plazo de una semana desde que la dirección facultativa diese conformidad a las mismas.

Relaciona la documental aportada por la demandante. Contrato, presupuesto de fecha 15 de mayo de 2012, proyecto básico elaborado por el arquitecto de ejecución y ampliación de la vivienda, presupuestos y correos electrónicos, así como acta notarial de presencia de fecha 24 de octubre de 2012, a requerimiento del demandado, a la que se incorpora una carta de fecha 31 de octubre de 2012 en la que D. Mateo , al amparo del art. 1124 CC , rescinde el contrato de ejecución de obra invocando la falta de cumplimiento del plazo y la realización de trabajos de forma defectuosa, poniendo a su disposición la cantidad de 6.631,17 euros como resultado de la liquidación de obra ejecutada, junto con la cuarta certificación por el período que va de 23 de agosto de 2012 a 31 de octubre de 2012, conforme a la cual la cantidad pendiente de liquidación a dicha fecha asciende a 6.631,17 euros. Así como facturas por trabajos efectuados fuera de presupuesto.

También refiere la documentación aportada por el demandado: Informe pericial de parte elaborado por el arquitecto Íñigo , con fecha 12 de junio de 2013, en el que tras desglosar varias patologías apreciadas en la obra llevada a cabo e imputar las mismas a una defectuosa ejecución, hace un resumen valoración en los siguientes términos:

Reparación impermeabilización cubierta: 2.689,35 euros

Reparación vallado exterior: 1.817,85 euros

Reparación cancela y pilastra: 1.321,77 euros

Reparación alero de forjado: 815,49 euros

Reparación solado borde de cubierta transitable: 659,98 euros

Gestión de residuos, servicios de entrega y retirada de contendor 6 metros cúbicos: 115 euros

Valoración total: 7.419,44 euros

Gastos generales 16%: 1.187,11 euros

Beneficio industrial 6%: 44,17 euros

Subtotal: 9.051,72 euros

IVA 10%: 905,17 euros

TOTAL: 9.956,89 EUROS

Acta de replanteo y comienzo de obra de fecha 20 de junio de 2012 y libro de órdenes. Certificaciones de obra primera y segunda (de 20.6.12 a 20.7.12 por importe de 14.140,60 euros con IVA; de 20.7.12 a 23.8.12 por importe de 13.510,32 euros con IVA), así como informe de actualización de certificaciones.

Alude a la prueba de interrogatorio con el demandado, señalando que dijo que cuando expulsó a la actora de la obra lo consultó con el arquitecto autor del proyecto D. Aquilino , así como que a día de hoy la obra aún no ha finalizado; y que a la vista de las facturas aportadas por la actora, que le fueron exhibidas, y sobre los trabajos no presupuestados, afirmó haber encargado el solado de una caseta habiendo abonado tales trabajos. Asimismo, a lo dicho por el arquitecto autor del proyecto D. Aquilino (testigo propuesto por ambas partes), que se ratificó en la cuarta certificación, así como sobre la tercera certificación, y de forma genérica dijo que se produjeron modificaciones, así como que a la hora de emitir las certificaciones tuvo en cuenta esas variaciones de obra, y que incluyó el IVA en las certificaciones. Y que a fecha 31 de octubre estaba pendiente de finalizar un 30% o un 40% de la obra.

Respecto de la prueba pericial de parte, según informe elaborado por D. Íñigo , expresa que siembra la duda acerca de la correcta ejecución del trabajo llevado hasta el 31 de octubre, y la defectuosa ejecución también se ha confirmado no solo por el arquitecto autor del proyecto, sino por las notas que refleja en varias páginas del libro de órdenes.

Y añade que, en ausencia de una pericial adicional y considerando y valorando el resto de pruebas practicadas, la reclamación del constructor no puede ser estimada, pues no solo hubo retraso en la obra ejecutada que no se ha probado que estuviera vinculado a un aumento de obra sustancial, sino que se ha probado que hubo defectuosa ejecución. Pero dicha desestimación considera que no comporta que la reconvención pueda prosperar, toda vez que, resuelto el contrato, el verdadero objeto de debate sería la liquidación de la relación obligatoria derivada de un contrato de ejecución de obra no concluido, liquidación que la propia demandada reconviniente incorpora al acta notarial que como doc. 15 se acompaña a la demanda y se corresponde con la certificación 4 que se emitió por el arquitecto D. Aquilino . Y no habiéndose aportado ninguna liquidación alternativa, la relación obligatoria estaba resuelta y agotada tanto en sus consecuencias jurídicas como económicas.

La demandante reconvenida recurre en apelación, alegando como motivo la errónea valoración de la prueba. Se alega que la Juzgadora no ha entendido con claridad en qué consistían las peticiones de esta parte:

a.- Reclamación de las facturas realizadas fuera de presupuesto, que se ejecutaron pero que no se han cobrado. La suma de las facturas asciende a 3.373,01 euros.

b.- Reclamación del IVA pendiente de abono en relación a la obra ejecutada en cuantía de 4.091,92 euros.

Sobre la primera cuestión, sostiene que se trata de facturas fuera de presupuesto que no han sido pagadas por el demandado. Se remite a la contestación a la demanda donde se reconocen los trabajos a que corresponden las facturas; respecto de la primera -cuarto de calderas- se opuso que fueron abonados en mano por la propiedad al demandante, lo que no se ha acreditado, y respecto de las demás lo que se opuso es que corresponden a trabajos que se incluyeron en las certificaciones, pero que el demandado se contradice en su interrogatorio cuando no reconoce ninguno de los documentos que se le mostraron (18 a 22), como obra ejecutada.

Respecto de la segunda cuestión, sostiene que el concepto 'ejecución material al 31 de octubre de 2012' se refiere solo a obra ejecutada, sin incluir el IVA, y que en la certificación cuarta, las cantidades que se le restan a continuación, procedentes de las demás certificaciones, sí que lo incluyen, por ello ha de sumarse a la obra ejecutada el IVA correspondiente. De modo que ascendiendo la obra final ejecutada -tras descontar unos supuestos admitidos por esta parte que ascienden a 967,25 euros- a 40.819,31 euros, más el IVA al tipo correspondiente del 10% (4.081,93 euros), el importe final de ejecución de obra más IVA es de 44.901,24 euros, al cual ya se le pueden restar las cantidades que provienen de las otras certificaciones, que ascienden a 34.178,15 euros, que más los 6.631,17 euros que se le abonaron el día que le expulsaron de la obra, suponen 40.809,32 euros percibidos. Restaría así por abonar los 4.091,92 euros que reclama.

La demandada reconviniente se opone al recurso de apelación. E impugna, a la vez, la sentencia que desestima su reconvención que se basó en que algunas de las partidas y unidades de obra fueron ejecutadas de forma defectuosa e incorrecta por la ahora apelante, remitiéndose al acta de presencia notarial de fecha 31 de octubre de 2012 levantada con el fin de acreditar el estado de la obra al momento de la rescisión de la obra, así como al dictamen pericial elaborado por el Arquitecto D. Íñigo en el que se describen y valoran los defectos de construcción. Añade que la diferencia entre los importes descontados en la certificación 4ª, apartado B) -a deducir por partidas no ejecutadas correctamente por el contratista- por el arquitecto D. Aquilino , con relación a las valoraciones que realiza el perito Sr. Juan Miguel en su dictamen, se deben a que el Sr. Aquilino valora y descuenta lo que faltaba por hacer, con relación a lo presupuestado inicialmente, mientras que el arquitecto D. Íñigo , en su dictamen, valora la mala ejecución, es decir, lo que cuesta retirar la obra mal realizada y realizarla de nuevo correctamente. Que no hay otra pericial adicional. Y que la Juzgadora reconoce que hubo defectuosa ejecución, pero desestima la reconvención basándose en que no se aportó una liquidación alternativa, cuando todos y cada uno de los defectos constructivos están valorados al detalle en el informe pericial que ha presentado.

La parte apelante se opone a la impugnación formulada de contrario.

SEGUNDO.-Resumidos así los antecedentes del presente recurso en atención a las pretensiones de las partes, objeto del proceso, sentencia dictada, y motivos por los que se recurre y se impugna, respectivamente, la resolución, pasamos a señalar los hechos, según quedan acreditados de la revisión y apreciación combinada de los medios de prueba practicados, relevantes para la resolución de la cuestión litigiosa:

1.- Con fecha 7 de junio de 2012 actora y demandado suscribieron un contrato para la ejecución de trabajos de construcción en la finca propiedad del demandado sita en la CALLE000 num. NUM000 , de Manzanares el Real.

Se pactó un plazo de ejecución de tres meses y medio a contar desde la fecha de inicio que se establece en el acta de replanteo (estipulación 2ª). También se pactó la posibilidad de ampliación de los plazos para el supuesto de aumento, con relación a las unidades de obra contenidas en el proyecto, así como por concurrencia de justas causas de retraso: fuerza mayor debidamente justificada, falta de documentos o licencias que obliguen a la paralización total o parcial de los trabajos, aumentos de obra o modificaciones solicitadas por la propiedad siempre que supongan efectivamente un alargamiento del proceso constructivo.

Como precio de obra se fijó la cantidad de 47.917,42 euros, a abonar según certificaciones mensuales en el plazo de una semana desde que la dirección facultativa diese conformidad a las mismas (estipulación 3ª).

2.- Con fecha 29 de octubre de 2012 se levanta, a requerimiento del demandado, acta notarial de presencia para adveración de las fotografías sobre el estado de la obra. A dicho Acta se incorpora una carta fechada el 31 de octubre de 2012 en la que por parte de D. Mateo y al amparo del art. 1124 CC se rescinde el contrato de ejecución de obra invocando la falta de cumplimiento del plazo (según el contrato el plazo de ejecución era de tres meses y medio a contar desde la fecha del acta de replanteo, que tiene fecha de 20 de junio de 2012, con lo que el plazo de terminación de la obra finalizó el pasado 5 de octubre) y la realización de trabajos de forma defectuosa; el importe resultante por los trabajos ejecutados, de conformidad con lo expuesto en la certificación que se acompaña a dicho documento de rescisión, elaborada por el arquitecto D. Aquilino , se pone a su disposición, mediante la entrega en efectivo de la cantidad de 6.631,17 euros.

Según la cuarta certificación de la obra, incorporada al acta notarial, período que va de 23 de agosto de 2012 a 31 de octubre de 2012, el total ejecutado asciende a 41.786,56 euros. Y habiéndose abonado previamente, por el 10% para acopio de materiales (4.800 euros) y por las tres primeras certificaciones (14.140,16, 13.510,32 y 1.727,67 euros), la cantidad de 34.178,15 euros, y deducida la cantidad de 2.467,97 euros por desperfectos ocasionados por el contratista y partidas no ejecutadas correctamente, junto con 349,52 euros por regularización de recibos emitidos por el contratista, da la cantidad de 5.140,44 euros, a la que se incrementa 1.490,73 euros de IVA al 10% + gastos generales y beneficio industrial al 19%, y da un total líquido a 31 de octubre de 2012 de 6.631,17 euros.

La resolución fue aceptada por el contratista, que acepta la cantidad entregada, dejando a salvo de su puño y letra la disconformidad con lo establecido en el documento, y abandonando la obra.

3.- Mediante burofax remitido el 6 de noviembre de 2012 el demandado requiere a la actora para que retire los utensilios allí depositados y utilizados en la obra. Y mediante burofax remitido al demandado el 20 de noviembre de 2012 la actora muestra disconformidad con la liquidación.

TERCERO.-Desde escenario fáctico, corresponde examinar, en primer lugar el recurso interpuesto por la demandante JUSALE, S.L.

1.- Respecto del IVA

El motivo no puede prosperar. En las certificaciones primera y segunda se observa con claridad que está aplicado el IVA al 8%.

Respecto de la tercera certificación, en el documento 7 de la contestación (informe de actualización de certificaciones -relación valorada a origen ejecutada a 2 de octubre de 2012-, fechada el 5 de octubre de 2012, y bajo el concepto 'designación de la clase de obra' se indica 'regularización del presupuesto' (demasía del presupuesto de electricidad, demasía de la impermeabilización, trabajos realizados en habitaciones planta baja, incremento en puerta con fijo de pvc, arreglo de piso para colocación de tarima flotante - presupuesto anterior: 47.917,42 + 1.670 de IVA + los otros conceptos = total presupuesto 51.945,86 euros). Se recogen a continuación las cantidades cobradas a cuenta por acopio de materiales y de la primera y segunda certificación por un total de 32.800 euros, y restaría por cobrar 18.427,27 euros. Y se dice que la tercera certificación será de 1.727,67 euros (supone la suma de las siguientes partidas (demasía presupuesto de electricidad: 1142,67, demasía de la impermeabilización: 400 y trabajos realizados en habitaciones planta baja: 185), y por nota manuscrita se dice recibí 1.727,67 euros(fecha 5 de octubre de 2012).

En cuanto a la cuarta certificación de la obra, por el período que va de 23 de agosto de 2012 a 31 de octubre de 2012, el total ejecutado asciende a 41.786,56 euros. Y habiéndose abonado previamente, por el 10% para acopio de materiales y por las tres primeras certificaciones, la cantidad de 34.178,15 euros, y deducida la cantidad de 2.467,97 euros por desperfectos ocasionados por el contratista y partidas no ejecutadas correctamente, junto con la regularización de recibos emitidos por el contratista, resulta la cantidad de 5.140,44 euros, a la que se incrementa 1.490,73 euros de IVA al 10% + gastos generales y beneficio industrial al 19%, lo que da un total líquido de 6.631,17 euros.

Vemos, por tanto, que sí que se ha aplicado el IVA en esta cuarta certificación en la que se tiene en cuenta, tanto la primera como la segunda certificación, en las que aparece el IVA aplicado al 8%, como también la tercera por 1.727,67 euros, sin que en este caso aparezca expresamente repercutido el IVA, lo que, en todo caso, podría hacer pensar, respecto de las cantidades correspondientes a la primera y segunda certificación, en una duplicidad de la repercusión del impuesto, pero tal cuestión no ha sido planteada.

Resulta por tanto evidente la inviabilidad de esta pretensión, y el motivo ha de ser desestimado.

2.- Respecto de las facturas abonadas por la actora fuera de presupuesto.

Pretende la apelante que se le reconozcan una serie de trabajos fuera de presupuesto que se han realizado pero no se han cobrado, por un total de 3.373,01 euros, según las siguientes facturas:

a.- Trabajos en cuarto de calderas, por importe de 238,70 euros. Factura de fecha 7.11.12.

b.- Trabajos en solados y alicatados por importe de 893,94 euros. Factura de 7.11.12.

c.- Trabajos para poner dos cargaderos de hormigón debajo del forjado existente, donde carga el muro de un pie de espesor, por importe de 376,42 euros. Factura de fecha 7.11.12.

d.- Trabajos consistentes en apertura de zanja para colocación de tubería de desagüe de piscina, suministro y colocación de tubo de p.v.c. encolado y con piezas y accesorios necesarios, para desagüe de piscina, suministro y colocación de zuncho metálico de cimentación de planta sótano, suministro y colocación de barrera sobre cimentación, oxiasfalto, para evitar humedades por capilaridad, techo de cuarto de calderas que no entra en el proyecto, con perfiles metálicos, rasillones cerámicos, mallazo metálico y capa de compresión, abertura de hueco en muro de ladrillo macizo de un pié de espesor para encastrar el horno y microondas, caldera calefacción: acometida de instalación de caldera desde la cocina hasta la caldera pasando por cuarto de calderas, demolición de azulejos de cocina francesa en salón, tendido de yeso negro y enlucido de yeso blanco los paramentos verticales que estaban con azulejo, escalera exterior de terraza parte norte, desagües de terraza o azotea (5 unidades en lugar de 3 presupuestadas). Factura de fecha 7.11.12, por importe de 1.654,95 euros.

c.- Trabajos para tapar la ventana en baño, por importe de 209 euros. Factura de fecha 7.11.12.

El demandado reconoce los trabajos de la primera factura -cuarto de calderas-, aunque sostiene que los abonó en mano a la propiedad, y respecto de las demás sostiene que están incluidas en la cuarta certificación.

De las pruebas practicadas se desprende que, en efecto, hubo modificaciones al proyecto inicial. Así lo reconoce el arquitecto autor del proyecto D. Aquilino , quien al declarar como testigo, se ratificó en la cuarta certificación, reconociendo, de forma genérica, que hubo modificaciones (' en todas las obras las hay'-dijo-).

También resulta del contenido de los documentos 7 de la demanda y 10 de la contestación, en relación con los burofaxes cruzados entre los litigantes. El documento 7 de la demanda es un presupuesto elaborado por la actora con fecha 24 de septiembre de 2012, para la regularización del presupuesto inicial, por los conceptos de demasía del presupuesto de electricidad, demasía de la impermeabilización, demasía de tabique de LHS cámaras de aire, trabajos realizados en habitaciones planta baja, incremento en puerta con fijo de pvc, arreglo de piso para colocación de tarima flotante. Y conforme al documento 7 de la contestación, en fecha 5 de octubre de 2012, se elabora 'informe de actualización de certificaciones' -relación valorada a origen ejecutada a 2 de octubre de 2012-, fechado el 5 de octubre de 2012, donde bajo el concepto 'designación de la clase de obra' se indica 'regularización del presupuesto' por los siguientes conceptos: demasía del presupuesto de electricidad, demasía de la impermeabilización, trabajos realizados en habitaciones planta baja, incremento en puerta con fijo de pvc, arreglo de piso para colocación de tarima flotante; en el que se dice que la tercera certificación será de 1.727,67 euros, por las siguientes partidas: demasía presupuesto de electricidad, 1142,67 euros; demasía de la impermeabilización, 400 euros; y trabajos realizados en habitaciones planta baja, 185 euros. Dicho documento aparece firmado por la Propiedad, el Contratista y el Arquitecto Director de Obra.

Además, en el Libro de órdenes constan en sus páginas 8, 9, 10 y 12, distintas modificaciones: ampliación de zona de terraza y cubierta transitable ... dimensión y superficie de los aleros de planta superior, así como voladizos de la cubierta superior para suprimirlos y ejecutarlos paralelos a estructura perimetral ... número de bajantes para la evacuación de pluviales .... Sustituir la colocación de mortero de monocapa s. proyecto en paramentos verticales ext.

Ahora bien, la actora deja la obra, aceptando la resolución del contrato del demandado, el 29 de octubre de 2012, y la cuarta y última certificación se expide, por el período que va de 23 de agosto de 2012 a 31 de octubre de 2012, correspondiente a la obra ejecutada por ese período. Cuarta certificación en la que, como acabamos de indicar, el arquitecto autor del proyecto, D. Aquilino , se ratificó, manifestando que a la hora de emitir las certificaciones tuvo en cuenta las variaciones de obra, y que no le consta que haya partidas pendientes de abono.

Por otro lado, las facturas que se aportan están fechadas el 7 de noviembre de 2012, emitidas con posterioridad a la fecha de la última certificación, 31 de octubre de 2012. Incluso en la segunda factura que se aporta, por trabajos en solados y alicatados, en la que se indica 'con la factura te adjunto al albarán de pedido que emite la empresa Azulejos y Pavimentos BRIHUEGA a nombre de Petra y Mateo ' y 'también te adjunto las facturas que emite la empresa Azulejos y Pavimentos BRIHUEGA a la empresa JUSALE, S.L. de azulejos, piso y rodapie', no constan esas facturas que la actora habría abonado a esta empresa.

Desde lo dicho, la Sala comparte el criterio de la Juzgadora de instancia al considerar que la actora no ha probado de modo cumplido y suficiente, como le corresponde conforme al art. 217 de la L.E.C ., careciendo de una prueba pericial objetiva e independiente que lo avale, que los trabajos facturados correspondan a partidas ejecutadas fuera del presupuesto que no han sido contempladas y tenidas en cuenta en la última certificación.

Por consiguiente, el recurso de apelación formulado por JUSALE, S.L., no puede prosperar.

CUARTO.-Impugnación de D. Mateo .

Impugna el demandado D. Mateo la sentencia insistiendo en los argumentos de su demanda reconvencional, sosteniendo que la obra fue defectuosamente ejecutada, reclamando la cantidad de 9.956,89 euros, como indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento del contrato de ejecución de obra, cantidad en la que se valora la subsanación de las deficiencias conforme al dictamen pericial que aporta. Y combate el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia de instancia que aunque de un lado tiene por acreditada una defectuosa ejecución, a la vez considera que la reconvención no puede prosperar, pues resuelto el contrato, el verdadero objeto de debate sería la liquidación de la relación obligatoria derivada de un contrato de ejecución de obra no concluido, liquidación que está incorporada al acta notarial y que se corresponde con la certificación 4 que se emitió por el arquitecto D. Aquilino , concluyendo que, no habiéndose aportado ninguna liquidación alternativa, la relación obligatoria estaba resuelta y agotada tanto en sus consecuencias jurídicas como económicas.

Al acta notarial de fecha 24 de octubre de 2012 para adveración de las fotografías sobre el estado de la obra, acta levantada a requerimiento del demandado, a la que se incorpora la carta de fecha 31 de octubre de 2012 mediante la que D. Mateo rescinde el contrato de ejecución de obra invocando la falta de cumplimiento del plazo y la realización de trabajos de forma defectuosa, se incorpora también la cuarta y última certificación en la que se hace constar partidas no ejecutadas correctamente, deduciendo las cantidades correspondientes (muro perimetral mal ejecutado, punto pulsador timbre, tomas de TV no conectadas con la caja general de telecomunicaciones, escalera de caracol de acceso a segunda planta sin protección antioxido ni lacada, aleros correspondientes al forjado de la planta superio r, en forjado planta superior y cubierta faltan por terminar de ejecutar la capa antipunzonante y la capa de canto rodado en ambas partidas; barandilla no pintada).

Argumenta el impugnante que la diferencia entre los importes descontados en la certificación 4ª, apartado B) -a deducir por partidas no ejecutadas correctamente por el contratista- por el arquitecto D. Aquilino , con relación a las valoraciones que realiza el perito Sr. Juan Miguel en su dictamen, se deben a que el Sr. Aquilino valora y descuenta lo que faltaba por hacer, con relación a lo presupuestado inicialmente, mientras que el arquitecto D. Íñigo , en su dictamen, valora la mala ejecución, es decir, lo que cuesta retirar la obra mal realizada y realizarla de nuevo correctamente.

El argumento no puede tener acogida. Lo cierto es que desde que se rescinde el contrato y en la cuarta certificación se hacen constar las partidas no ejecutadas correctamente por el contratista, ninguna reclamación consta por parte del demandado, por las deficiencias que ahora denuncia, hasta su demanda reconvencional, presentada el 18 de junio de 2013. Lo que sorprende, además, con unos problemas de humedades, que el impugnante manifiesta que es uno de los defectos que ha causado mayores inconvenientes a la habitabilidad de su vivienda, por deficiencias en la impermeabilización según su informe pericial, y cuya subsanación se valora en 2.689,35 euros.

Por otro lado, el informe pericial que aporta el impugnante, elaborado por D. Íñigo , está fechado el 12 de junio de 2013; es decir, siete meses y medio después de que la actora abandonara la obra en virtud de la resolución del contrato promovida por el aquí demandado, lo que tiene lugar con fecha 29 de octubre de 2012. Y no podemos obviar que las obras -que restan por terminar según manifestaciones del arquitecto director de la obra en un 30 o 40%- son continuadas por otra empresa, según lo manifestado también por el demandado y por el arquitecto director de obra.

En definitiva, no se ha practicado prueba suficiente que demuestre que las deficiencias que se recogen en el informe pericial del demandado sean consecuencia de los trabajos realizados por la demandante.

Por consiguiente, la impugnación no puede prosperar.

QUINTO.-Por todo lo precedentemente expuesto, procede desestimar tanto el recurso de apelación como la impugnación, de la sentencia apelada, lo que conlleva la imposición a la recurrente de las costas de su recurso, así como a la impugnante las costas de su impugnación; todo ello según el art. 398 en relación con el art. 394 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de JUSALE, S.L., contra la sentencia dictada el 30 de enero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Collado Villalba , así como la impugnación formulada por la representación procesal de Don Mateo , CONFIRMAMOSdicha resolución. Se imponen a la recurrente las costas de su recurso, así como al impugnante las costas de su impugnación.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0380-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe