Sentencia Civil Nº 223/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 568/2014 de 28 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0139156

Recurso de Apelación 568/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1196/2011

DEMANDANTE/APELANTE:MARTINSA-FADESA S.A.

PROCURADOR: D. IGNACIO MELCHOR ORUÑA

DEMANDADA/APELADA:CINCO ESTRELLAS SERVICIOS 21 S.L.

PROCURADOR: D. MIGUEL ANGEL CAPETILLO VEGA

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 223

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a veintiocho de mayo de dos mil quince.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 1196/2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Madrid a instancia de MARTINSA-FADESA S.A. como demandante-apelante, representada por el Procurador D. Ignacio Melchor de Oruña contra la Mercantil CINCO ESTRELLAS SERVICIOS 21, S.L., representada por el Procurador D. Miguel Ángel Capetillo Vega, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 13 de Marzo de 2014 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Ignacio Melchor Oruña, en representación de MARTINSA FADESA, S.A., contra CINCO ESTRELLAS SERVICIOS 21, S.L., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra. Y estimando la demanda reconvencional formulada por el Procurador D. Miguel Ángel Capetillo Vega, en representación de CINCO ESTRELLAS SERVICIOS 21, S.L., contra MARTINSA FADESA, S.A., debo declarar y declaro resuelto, por incumplimiento de la vendedora MARTINSA-FADESA, el contrato de compra-venta de fecha 30 de septiembre de 2005 sobre la vivienda número 20 sita en la parcela 592 (VHL- 17), C/ Segovia 49, finca registral 38.257, de Aranjuez; y debo condenar y condeno a la demandada en reconvención a estar y pasar por dicha declaración, así como a abonar a la demandante reconvencional la cantidad de 55.948,21 euros, así como los intereses legales de esta cantidad devengados desde el 30 de septiembre de 2005, en concepto de daños y perjuicios causados. Se imponen las costas del procedimiento a la parte demandante y demandada reconvencional.'

Y con fecha 22 de Abril de 2014 se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva dice: 'Se procede a suplir la omisión padecida en el fallo de la sentencia de fecha 13 de marzo de 2014 , quedando redactado en los siguientes términos: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Ignacio Melchor Oruña, en representación de MARTINSA FADESA, S.A., contra CINCO ESTRELLAS SERVICIOS 21, S.L., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra. Y estimando la demanda reconvencional formulada por el Procurador D. Miguel Ángel Capetillo Vega, en representación de CINCO ESTRELLAS SERVICIOS 21, S.L., contra MARTINSA FADESA, S.A., debo declarar y declaro resueltos, por incumplimiento de la vendedora MARTINSA-FADESA, los contratos de compra-venta de fecha 30 de septiembre de 2005 sobre las siguientes viviendas: vivienda número 20 sita en la parcela 592 (VHL-17), C/ Segovia 49, finca registral 38.257, de Aranjuez; vivienda número 3, sita en parcela 588 (VHL-13), C/ San Cristóbal de La Laguna 89, finca registral 38674, de Aranjuez; y vivienda número 10, sita en parcela 598 (VHL-23), C/ Pirámides nº 7, finca registral 40.453, de Aranjuez. Y debo condenar y condeno a la demandada en reconvención a estar y pasar por dicha declaración, así como a abonar a la demandante reconvencional la cantidad de 167.844,63 euros, así como los intereses legales de esta cantidad devengados desde el 30 de septiembre de 2005, en concepto de daños y perjuicios causados. Se imponen las costas del procedimiento a la parte demandante y demandada reconvencional.'

Notificadas ambas resoluciones a las partes, por la representación procesal de la Mercantil demandante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 27 de Mayo, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Ejercitada por la demandante, MARTINSA FADESA S.A., acción de cumplimiento del contrato de compraventa concertado con la demandada, CINCO ESTRELLAS SERVICIOS 21, S.L., relativo a la vivienda sita en la C/ Segovia, 49, incluida en la urbanización denominada Los Jardines de Aranjuez, la demandada no sólo se opuso, sino que reconvino interesando la declaración de resolución tanto de ese contrato como de otros dos (referidos a viviendas sitas en C/ Pirámides de Egipto, 7 y San Cristóbal de la Laguna, 89), todos ellos concertados en la misma fecha (30 de septiembre de 2.005) tanto por la existencia de cargas urbanísticas no canceladas, como por el retraso en la entrega, al no haberse producido tan siquiera la conclusión de la urbanización y la recepción de la misma por el Ayuntamiento de Aranjuez, recepción que fue denegada tanto el 29 de abril de 2.008 como el 13 de enero de 2.009.

La demandante, al oponerse a la reconvención, además de negar la causa en que se basa la misma, hacía alusión a los efectos que la declaración de concurso en que incurrió y la aprobación del convenio que puso fin al mismo había de tener sobre la pretensión reconvencional.

El Juez de Primera Instancia, en la sentencia dictada completada por Auto posterior, tras desestimar la demanda, consideró que había base para la resolución al no haberse producido la entrega, por la carencia de servicios esenciales en la urbanización, condenando a la reconvenida a devolver el precio satisfecho por la compradora.

Contra tal sentencia recurre la demandante, denunciado el error en la valoración de la prueba, la vulneración de la doctrina de los actos propios, la producción de incongruencia mixta, y la vulneración de los artículos 134 y 135 de la Ley Concursal , por lo que solicitó la revocación de la sentencia.

El recurso fue impugnado por la demandada.

SEGUNDO.-Con el fin de acotar correctamente la cuestión que realmente se trae a esta segunda instancia, es preciso partir de determinados hechos que el Juez de Primera Instancia declara probados que ya no son combatidos en el recurso.

Tales hechos son los siguientes:

1º La compra por parte de la demandada a FADESA INMOBILIARIA S.A. (luego integrada en la hoy demandante) de tres viviendas sobre plano, constitutivas de las fincas registrales 36.674, 40.453 y 38.257, sitas en C/ San Cristóbal de La Laguna, 89, Pirámides de Egipto, 7 y Segovia, 49, respectivamente, en la urbanización Los Jardines de Aranjuez, de la localidad del mismo nombre.

2º La obligación de la vendedora de entrega de las viviendas en el plazo 'aproximado' de 24 meses desde la obtención de la licencia de edificación, la que a su vez, se debía obtener en el plazo de 8 meses desde la firma de los contratos. Por tanto la licencia se había de conseguir antes del 30 de mayo de 2.006 y las viviendas debían ser entregadas a los 24 meses, esto es, el 30 de mayo de 2.008 (fecha, en todo caso, que se tiene en cuenta con carácter aproximativo, según los contratos).

3º La declaración de la demandante en concurso mediante Auto de 24 de julio de 1.998 y la finalización del proceso concursal mediante convenio aprobado por sentencia de 11 de marzo de 2.011 .

4º La no conclusión de la urbanización, pues la recepción fue denegada por el Ayuntamiento de Aranjuez en fechas 29 de abril de 2.008 y 13 de enero de 2.009, dadas las graves deficiencias advertidas, que el Juez detalla, sin que conste ninguna actuación municipal posterior.

5º Esta situación, según se deduce de la sentencia, se mantiene cuando la demandante requirió a la demandada para otorgar escritura, como también se mantenían los defectos advertidos en las propias viviendas objeto de los contratos, de modo que considera legítima la oposición de la demandada a escriturar y fundada la acción resolutoria ejercitada.

A ello se ha de añadir, por manifestaciones de la propia demandante y acreditación documental por ella aportada, que las viviendas de la C/ San Cristóbal de La Laguna, 89 y Pirámides de Egipto, 7, no están en su poder, al haber sido objeto de sendas ejecuciones hipotecarias en las que se ha producido la adjudicación.

TERCERO.-Aunque el recurso se abre con la denuncia de error en la valoración de la prueba, se trata de una alegación vacía de contenido.

En efecto, la recurrente se limita a exponer el ámbito de la segunda instancia, con la posibilidad de revisión de la prueba por parte del Tribunal ad quem, pero no señala ningún error en la fijación de los hechos por el Juez a quo.

Los que menciona, al final del motivo (la aceptación de la entrega de las viviendas por parte de la demandada, la situación concursal de la demandante y la extinción de la deuda por no haberse personado la entidad demandada en el concurso) no son hechos, sino valoraciones o conclusiones que extrae la demandante.

Así pues, la situación de incumplimiento que atribuye el Juez a la demandante, por no conclusión de la urbanización y por no eliminación de los defectos concurrentes en las viviendas objeto de los contratos, al no ser contradicha, queda firme.

En todo caso, este Tribunal ha revisado toda la prueba practicada, y no puede sino establecer que al tiempo de requerir para otorgar escritura pública, e incluso al tiempo de interponer la demanda, la demandante no prueba que se haya concluido la urbanización, pues no consta más que un certificado emitido en 2.005 (documento 7 de la demanda) contradicho por otras pruebas mucho más concluyentes, como son las resoluciones del Ayuntamiento denegando la recepción, por vicios o defectos realmente notables, como tampoco prueba la reparación de los defectos en las viviendas.

Por tanto, cuando exigió la demandante el cumplimiento, estaba en situación de incumplimiento previo.

Por lo demás, respecto de dos de las viviendas ya no hay siquiera posibilidad de tal cumplimiento, al haber sido realizadas en los correspondientes procesos de ejecución hipotecaria, concluidos, sin duda alguna, después de la declaración del concurso.

CUARTO.-Así pues, lo que ha de determinarse, sobre esta base fáctica, es si la demandada realizó actos que suponían la aceptación de la entrega de las viviendas y, en su caso, la incidencia que en los efectos de la resolución pudiera tener la situación de concurso de la demandante y, más en concreto, el convenio aprobado en ese proceso universal.

La denuncia de incongruencia no determina otra consecuencia que el que haya de resolver esta Sala la cuestión que quedó omitida, que es justamente la relativa a esos efectos del proceso concursal en la pretensión reconvencional ( artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

QUINTO.-El acto propio que invoca la apelante es la comunicación de la demandada fechada el 12 de julio de 2.007 (documento 9 de la demanda) en la que, según se afirma por la recurrente, la demandada mostraba su disposición a otorgar escritura pública.

Junto a ello añade que la posibilidad de concluir y consumar las ventas concertadas antes del concurso influyó en su decisión de continuar la actividad empresarial, por lo que ahora una actuación contraria demostraría mala fe.

SEXTO.-Muy sintéticamente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2.010 , resume la invocada doctrina, diciendo que 'la doctrina que impide ir contra los propios actos, se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica. Como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2002 , la regla nemine licet adversus sua facta venire (a nadie le es lícito ir contra sus propios actos) tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce; por tanto, tales actos han de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad.

Mas esta doctrina, aun partiendo del genérico deber de buena fe, tiene un contenido técnico jurídico muy preciso, que el propio Tribunal Supremo se ha esforzado en aquilatar. Y, así, la Sentencia de 2 de mayo de 2.011 exige que para su aplicación concurran los siguientes requisitos:

'1) Existencia de una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias (en este sentido la sentencia 302/2004, de 21 abril , haciendo suya la 41/2000 de 28 enero y las en ella citadas, exige 'un comportamiento con conciencia de crear, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, pero ha negado la aplicación de tal doctrina cuando tales actos están viciados por error'.

2) Que tal conducta tenga una significación inequívoca e incompatible con la posterior (así lo afirma la sentencia de 28 de abril de 1988 al entender definida inalterablemente la situación jurídica de su autor 'por ser de carácter inequívoco e incompatible con la conducta posterior').

3) Que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables, así lo indica la sentencia 523/2010, de 22 julio , al limitar la libertad de actuar a aquellos casos en los que 'se han creado una expectativas razonables').

SÉPTIMO.-La cita del documento 9 que hace la apelante es manifiestamente parcial.

En efecto, en dicha comunicación, que, según se expresa, es respuesta a la cursada por la demandante en fecha 4 de julio de 2.007 (que no se aporta por la demandante) citando a la demandada a otorgar escritura, se dice por ésta '..... vengo a reiterarles mi disposición a otorgar dicha escritura, una vez se hayan realizado la reparación (sic) de las importantes deficiencias que tenía la finca y que expresamente se consignaron en visita guiada a la misma y a lo que expresamente se comprometieron.

Una vez se me confirme el cumplimiento de esta su obligación no tendríamos inconveniente (rogándoles nos lo notifiquen aproximadamente con veinte días de antelación) en proceder al otorgamiento de la mencionada escritura'.

Estas mismas manifestaciones, en esencia, se repiten cada vez que la demandante citaba a la demandada a otorgar escritura pública (comunicaciones de la demandada a la demandante de fecha 24 de septiembre de 2.007 y 18 de marzo de 2.010, documentos 11 y 13 de la demanda) hasta que en fecha 22 de octubre de 2.010 (documento 14 de la demanda) da por resuelto el contrato por la falta de entrega.

No hay, por tanto, aceptación incondicionada e inequívoca, y, por ello, no hay acto propio vinculante.

OCTAVO.-Aunque sin desarrollarlo, se refiere también la apelante, bajo la invocación de la doctrina de los actos propios, a la falta de actividad de la demandada en el concurso de acreedores de aquélla.

Aparte de que como declaró el representante de la demandada en juicio, remitió éste al Juzgado de La Coruña que tramitaba el concurso, copia de los contratos, y que consta la calificación en el mismo del crédito de la demandada como contingente (folio 439 vuelto), la cuestión, en supuesto idéntico, la resuelve la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3ª de 6 de julio de 2011, reiterada en la Sentencia de la misma Audiencia (Seccion 2ª) de 1 de diciembre de 2.014 , diciendo: 'En el tercer motivo del recurso se alega infracción del principio de respeto a los actos propios porque la parte actora había aceptado, al no impugnarlo, la calificación de su crédito derivado del contrato de compraventa del inmueble como contingente ordinario que había hecho la AC.

El motivo se desestima por razones obvias ya que es distinto el crédito del comprador vigente el contrato de compraventa, que el crédito que nace una vez que el contrato ya está resuelto. Resuelto el contrato nace un nuevo crédito que nada tiene que ver con los derechos del comprador mientras el contrato estaba vigente, y que habrá de calificarse de acuerdo con lo previsto en la ley para el supuesto de resolución'.

A ello añade la Sentencia de esa Audiencia de 1 de diciembre de 2.014 que 'la inclusión de la actora en la lista de acreedores del concurso con un crédito contingente calificado como ordinario, no la impide promover la resolución del contrato de compraventa y reclamar el reintegro de las cantidades pagadas a cuenta del precio con sus intereses, reclamando que tal crédito sea considerado no concursal y no sometido al convenio aprobado por sentencia. Así tal inclusión del crédito como contingente no ha sido solicitada por la actora, el cual tampoco ha votado a favor del convenio, ni se adherido al mismo los titulares de créditos contingentes carecen de tal facultad; y tampoco ha sido acordado por una sentencia o resolución judicial dictada en incidente concursal, sino que ha sido decidida unilateralmente por los administradores de la concursada'.

Y es que, efectivamente, no hay acto propio, cuando no lo protagoniza el propio autor al que se imputa, ni la calificación del crédito hecho sin su aquiescencia, y que implica la pérdida de todo derecho de adhesión y de voto al convenio, supone renuncia al ejercicio de la acción resolutoria, de la que nace un nuevo derecho, con origen en la Ley ( artículo 1.124 del Código Civil ), distinto del que deriva del contrato a exigir al contraprestación.

Por lo demás, la falta de personación en el concurso no supone la extinción del derecho a la resolución, pues ningún precepto lo impone, ni la idea que pudiera hacerse la apelante con el convenio y su extensión a los que fueron calificados como créditos contingentes (en calificación muy dudosa, según reconoce la propia sentencia dictada en el incidente de oposición a la aprobación del convenio) es oponible a quien, por esa calificación, no tuvo ni siquiera la ocasión de votar u oponerse al convenio.

OCTAVO.-Con ello llegamos a lo que es el núcleo del recurso: la incidencia que el concurso y el convenio que le puso fin, tiene sobre la pretensión reconvencional.

Y en este sentido, el hecho jurídico relevante está en el tiempo o momento en que se produce el incumplimiento que habilita a instar la resolución del contrato.

El régimen de los contratos sinalagmáticos en el concurso de uno de los contratantes se establece en los artículos 61 y 62 de la Ley Concursal .

En dichos preceptos se distingue, ante todo, para establecer las distintas soluciones legales, el supuesto en que con anterioridad al concurso una de las partes haya cumplido por entero sus obligaciones y la otra estuviese pendiente del cumplimiento de aquello que le incumbe. En tal caso, no existe ya más que un crédito y una deuda, y tiene el mismo tratamiento que los contratos unilaterales: 'el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso' (artículo 61.1).

Pero si el contrato bilateral y sinalagmático está pendiente de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte, en principio, 'la declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia del contrato'. Si, como es el caso, la declaración de concurso no afecta a la capacidad de gestión y disposición por parte del concursado (aunque puedan quedar bajo cierta supervisión), continuando su actividad empresarial, la ejecución del contrato no debe verse afectada por el concurso, siendo posible, pues, el cumplimiento de las obligaciones asumidas por cada uno de los contratantes.

Sólo en interés del concurso la administración concursal puede proponer, y el Juez decidir, la resolución del contrato (artículo 61.2). Se trata de una resolución que no está basada en las vicisitudes del propio contrato, sino en un factor externo a él: el interés del concurso.

Si se trata de un contrato pendiente de cumplimiento por ambas partes al tiempo de la declaración de concurso, el artículo 62 regula la incidencia que la situación concursal tiene en la facultad resolutoria por incumplimiento.

En tal caso, nuevamente, la Ley vuelve a distinguir, según se trate de contratos de tracto único o de tracto sucesivo.

En los primeros, es decir en aquellos que en su concepción y naturaleza, las prestaciones de las partes se conciben como de ejecución unitaria, de modo que pueden ser cumplidas de una sola vez, aunque, para facilitar el cumplimiento, se prevean fraccionamientos, sólo se permite la resolución, con plenos efectos, si el incumplimiento del concursado se produce con posterioridad a la declaración del concurso.

Si se trata de un contrato de tracto sucesivo, es decir, aquel en que necesariamente las prestaciones se repiten y se reiteran por tiempo determinado o indefinido, la resolución procede aunque el incumplimiento fuera anterior a la declaración del concurso.

La acción resolutoria se ha de ejercitar ante el Juez del concurso, obviamente mientras tal proceso esté pendiente. Cuando haya finalizado, la competencia judicial no sufre modificación alguna.

En todo caso, si procede la resolución conforme a tal precepto el crédito que deriva de la misma para el contratante no concursado tiene la consideración de crédito contra la masa (artículo 62.4), por lo que no queda afectado por el concurso ni por el convenio que le pueda poner fin.

NOVENO.-Expuesta la regulación legal, y partiendo de que en el supuesto considerado los contratos a que la reconvención se refiere son de de tracto único y estaban pendientes de cumplimiento por ambas partes, importa establecer cuándo puede entenderse producido el incumplimiento.

Ello depende de la obligación que se afirme incumplida como causa de la resolución. En efecto, en esta materia hay determinadas prestaciones que tienen un momento preciso para su cumplimiento, y si no se produce, desde ese mismo instante se ha producido el incumplimiento que frustra el fin negocial y desde ese momento se puede ejercitar la acción resolutoria. Que el acreedor perjudicado no la ejercite o que no lo haga por la razón que sea (ya pendiente el concurso) no puede ser considerado a estos efectos, pues sería tanto como dejar en manos del acreedor la determinación de una consecuencia legal que no sólo afecta a él sino al resto de acreedores, lo que introduciría un margen amplio de arbitrariedad e inseguridad y quebrantaría el básico principio de la pars conditio creditorum. Obsérvese que los artículos 61 y 62 citados sólo atienden al propio hecho del incumplimiento.

Ahora bien, existen otras obligaciones, como son las que están ligadas a los plazos previstos para el cumplimiento de las prestaciones, en que no se puede entender sin más que exista incumplimiento resolutorio por el sólo hecho de llegar el momento establecido sin haberse cumplido. En este caso, no podría considerarse incumplimiento, a efectos de los artículos 61 y 62, cuando la parte no puede instar la resolución, so pena de hacerla caer en una situación imposible y paradójica, en la que, para los efectos que le perjudican se estimaría producido el incumplimiento, y para los que podrían beneficiarle, no.

Por eso, a afectos de tales artículos, necesariamente se ha de adjetivar el incumplimiento. No basta con cualquier contravención al tenor del contrato, sino que se han de dar los presupuestos que habilitan la resolución contractual ex artículo 1.124 del Código Civil .

DÉCIMO.-Es clásica la distinción jurisprudencial, cuando se trata de la obligación de entrega de la cosa vendida, entre simple retraso e incumplimiento resolutorio.

El simple retraso, cuando la obligación no está sometida a término esencial, no habilita para instar la resolución. Esta doctrina se halla plenamente vigente en la actualidad, y así en fecha tan reciente como la de 20 de febrero de 2.015, el Tribunal Supremo reitera que 'el mero retraso en principio, no da lugar a la resolución , cuando no es esencial, ni frustra el fin del contrato ni los intereses de parte'.

Incluso en las compraventas sujetas a la Ley 57/1968 (como serían las que constituyen el objeto de la reconvención, pues se adquirieron sobre plano dando el comprador cantidades a cuenta) el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Sentencia de 20 de enero de 2.015 , ha declarado que ante 'el incumplimiento por el vendedor del plazo estipulado para la terminación y entrega de la vivienda justifica, conforme al art. 3 de la Ley 57/1968 ', procede 'la resolución del contrato a instancia del comprador, siempre que, como resulta de la Sentencia del Pleno de esta Sala de 5 de mayo de 2014 (rec. 328/2012 ), el derecho a resolver se ejercite por el comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aun después de la fecha estipulada para su entrega', de donde se sigue que el simple incumplimiento del plazo no supone causa de resolución, y que en todo caso, se aborta ésta si el vendedor, al requerir el otorgamiento de escritura ha cumplido ya todo lo que le incumbía.

DÉCIMOPRIMERO.-Pues bien, en el caso enjuiciado es de notar que cuando se ha requerido por la vendedora el otorgamiento de escritura no demostró, ni ha demostrado, que estuviera en condiciones de efectuar la entrega de las viviendas conforme a lo pactado, pues no se demuestra el cumplimiento de la finalización efectiva de las obras de urbanización ni la reparación de los defectos de las viviendas.

Por eso, cuando la reconviniente ejercitó la resolución (en fecha 22 de octubre de 2.010, documento 14 de la demanda), estaba plenamente habilitada para ello, pues era la otra parte la que se hallaba en situación de incumplimiento.

Por otro lado, el plazo contractual para entrega de las viviendas vencía el 30 de mayo de 2.008, y el concurso se declaró el 24 de julio de ese mismo año, esto es, antes de dos meses desde aquella fecha, todo ello, además, con carácter 'aproximado'.

Conforme a la jurisprudencia citada, el mero retraso de dos meses no habría habilitado a la reconviniente para ejercitar la acción resolutoria.

Por ello, la conclusión es clara: a la fecha de declaración de concurso, la vendedora no había incurrido en incumplimiento resolutorio, sino que tal incumplimiento se produjo con posterioridad, bien en enero de 2.009 cuando el Ayuntamiento denegó por segunda (y, según lo actuado, por última) vez la recepción de la urbanización por presentar serios, graves y múltiples defectos, bien incluso cuando en octubre de 2.010 se ejercitó la resolución.

La consecuencia es que, siendo el incumplimiento a considerar posterior a la declaración del concurso, la resolución se pueda ejercitar sin limitación alguna, y sin estar afectada por el convenio que puso fin al concurso, de modo que la sentencia apelada no quebranta la extensión subjetiva del convenio regulada en los artículos 134 y 135 de la Ley Concursal .

DECIMOSEGUNDO.-Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente su recurso ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DECIMOTERCERO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Mercantil MARTINSA FADESA, S.A. contra la sentencia dictada el 13 de Marzo de 2014 , aclarada por Auto de fecha 22 de Abril de 2014 por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Madrid en procedimiento Ordinario nº 1196/11, a que este rollo se contrae, resolución que confirmamos,así como el mencionado Auto de aclaración, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0568-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe