Sentencia Civil Nº 223/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 689/2014 de 03 de Marzo de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0053365

Recurso de Apelación 689/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Alcorcón

Autos de Familia. Divorcio Contencioso 260/2013

APELANTE: Dña. Elena

PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL CARMEN PALOMARES QUESADA

APELADO: D. David

PROCURADOR: D. LUIS ORTIZ HERRAIZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a tres de marzo de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 260/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcorcón, entre partes:

De una, como apelante, doña Elena , representado por la Procuradora doña María del Carmen Palomares Quesada.

De otra, como apelado, don David , representado por el Procurador don Luis Ortiz Herraiz.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 3 de febrero de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcorcón, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cristina María García, en nombre y representación de Dª. Elena , frente a D. David , representado por la procuradora Sra. Cristina Benito, debo:

.- Decretar el divorcio del matrimonio formado por Dª. Elena y D. David , con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, y especialmente los siguientes;

.- Cesa la presunción de convivencia conyugal, y se entiendes revocados los consentimientos y poderes otorgados recíprocamente, pudiendo señalar los cónyuges libremente su domicilio.

.- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a cabo por los trámites del art 806 y siguientes de la LEC .

.- Se aprueba como medidas reguladoras de la nueva situación las siguientes:

1º.- Se atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores del matrimonio a su madre, ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad sobre los mismos.

2º.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar y del ajuar doméstico existente en el mismo, sito en Alcorcón, CALLE000 nº NUM000 , bloque NUM001 , NUM002 (Madrid) a los hijos menores y a la madre, en cuya compañía convivirán.

3º.- Se eleva a definitivo el régimen de visitas, comunicaciones y estancias del progenitor no custodio con sus hijos menores fijado en el Auto de fecha 14 de marzo de 2013 resolutorio de la pieza de medidas provisionales, que se da por reproducido por motivos de economía procesal.

4º.- Se establece una pensión de alimentos a favor de cada uno de los dos hijos menores del matrimonio de quinientos euros mensuales -500€- hasta un total de 1.000 euros mensuales. Pensión que deberá abonar D. David Pavón en los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la libreta o cuenta corriente que al efecto designe la actora; importe que será actualizado anualmente conforme a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo equivalente, pensión que deberá abonarse a favor de cada uno de los hijos hasta que éstos alcancen efectiva y plena independencia económica, debiendo hacer frente además cada uno de los progenitores al 50% de los gastos extraordinarios de sus dos hijos comunes previo consentimiento de ambos progenitores sobre los mismos, así como debiendo abonar cada una de las partes el 50% del préstamo hipotecario que recae sobre el domicilio familiar, así como el 50% de los créditos existentes contraídos a cargo de la sociedad de gananciales.

5º.- En concepto de pensión compensatoria por desequilibrio económico, el demandado deberá abonar a la actora la cantidad de 500 euros mensuales durante un plazo de 1 año, transcurrido el cual dicha pensión se extinguirá automáticamente sin necesidad de resolución expresa.

No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que cabe interponer Recurso de Apelación, debiéndose preparar ante este Juzgado en el plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de su notificación, y del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, conforme establecen los artículos 455 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Líbrese testimonio de la presente sentencia que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencia de este Juzgado.

Firme que sea la presente resolución comuníquese al Registro Civil donde figura inscrito el matrimonio.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Elena , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don David , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 26 de febrero del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Elena , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 3 de febrero de 2013 , que declara la disolución del matrimonio y acuerda las medidas en relación con los dos hijos menores de edad, Raimundo y Estrella , atribuyendo la custodia a la madre, la patria potestad compartida, un régimen de estancias y vistas con el padre, el uso de la vivienda a los menores y a la madre, y una pensión alimenticia de 500 € para cada uno de los hijos menores, en total 1000 € mensuales, la mitad de los gastos extraordinarios, y una pensión compensatoria a la esposa de 500 € durante un año, transcurrido el cual se extingue automáticamente.

Se alegan como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba en relación con la pensión de alimentos de los menores; segundo, se impugna la pensión compensatoria por no resultar ajustado ni el importe ni la limitación temporal de la pensión compensatoria. Solicita que estimando el recurso, se dicte sentencia acordando

1º Una pensión alimenticia a favor de cada uno de los hijos menores de 950 € mensuales, en total 1.900 €, que será actualizado anualmente conforme al IPC publicado por el INE, hasta que estos alcancen efectiva y plena independencia económica, y el 50% de los gastos extraordinarios previo consentimiento de ambos cónyuges, así mismo cada uno deberá de hacer frente al 50% del préstamo hipotecario y serán a cargo del Sr. David las cargas del matrimonio pendientes de pago.

2º En concepto de pensión compensatoria a favor de doña Elena , a cargo del demandado se fije la cantidad de 800 € y durante siete años, transcurridos los cuales se extinguirá automáticamente.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, interesa la confirmación de la sentencia por entenderla ajustada a derecho, y valorada la prueba correctamente, en relación con las medidas que afectan a los menores.

La contraparte, se opone al recurso, haciendo sus alegaciones a los motivos del recurso, y solicitando la desestimación integra del mismo y la confirmación de la sentencia, con expresa imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Pensión de alimentos.

Es motivo de conflicto entre las partes en el presente recurso de apelación, es la cuantía de la pensión alimenticia que el padre debe de abonar para sus dos hijos; en la demanda la madre reclamaba la cantidad de 1.900 € mensuales para los dos hijos; el padre en la contestación interesa que se acuerde una pensión de alimentos de 600 €, 300 € para cada menor, además de que no se fijara pensión compensatoria a la esposa, o en su defecto de 100 € por un año, la sentencia ha establecido 1.000 € mensuales de pensión alimenticia para los dos hijos; y una pensión compensatoria de 500 € durante un plazo de un año. En el presente recurso la madre insiste en que se acuerde en total 1.900 € para los dos menores y la pensión compensatoria de 800 € durante siete años.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39.1 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la cantidad de la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los gastos de las menores, y los ingresos de cada uno de los litigantes, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de los hijos por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de las menores ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 ).

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

Del conjunto de la prueba practicada resultan acreditados los siguientes hechos de interés para resolver la controversia de las partes:

1º Las partes contrajeron matrimonio el 23-10-1999, han tenido dos hijos Raimundo y Estrella , nacidos el NUM003 -2000 y el NUM004 -2005, de 14 y 9 años en la actualidad.

2º El régimen económico matrimonial es el de la sociedad legal de gananciales, la separación de hecho se produce en el año 2011.

3º El padre, licenciado en derecho, trabaja en la asesoría jurídica de BBVA S.A., haciendo frente con sus ingresos a todos los gastos de la familia.

En la declaración del IRPF del año 2011, constan unos ingresos íntegros dinerarios de 99.997,14 €, una retribución en especie de 3.026,21 € y unas retenciones de 32.986 €.

En el año 2013, resultan acreditados unos ingresos netos mensuales sobre los 2.400 € más un bono variable por la obtención de objetivos, que fue ese año de 20.000 €, lo que supusieron unos ingresos netos mensuales prorrateados de 4.000 € mensuales netos.

Vive en un piso de alquiler con su pareja, quien abona una renta de 500 €.

En los últimos años ha obtenido siempre un bono mensual de cantidades variables entre los 20.000 y 50.000 € según el año.

4º La madre, es administrativa, ha trabajado cuatro meses durante el matrimonio, no percibe ninguna prestación ni subsidio por desempleo, manifestó en el acto de la vista contar con perspectivas laborales.

5º Los menores tienen unos gastos de escolaridad por todos los conceptos, en el curso 2013/2014, de 3.286 € Raimundo , por educación y comedor en el centro educativo Andel, mensualmente 277,43 €, quien además hace futbol con un costo de 10 € mensuales; y de 4.343,6 € Estrella , en el centro Fuenllana, mensualmente de 369,90 €, incluyendo comedor. Además de los gastos propios de su edad, de vestido, y ocio.

6º La vivienda familiar tiene una hipoteca de con una cuota mensual de 1.157,74 €, que ha venido abonando el padre, con los correspondientes gastos de IBI de la casa y del garaje, tasa de basuras, seguro de hogar, y otros gastos de suministros y mantenimiento.

7º Las partes en el acto de la vista llegaron a un acuerdo en las siguientes medidas; la custodia de los hijos comunes se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida; un régimen de visitas y estancias de los menores con el padre como se acordó en el Auto de Medidas Provisionales de 14-3-2013; que cada una de las partes abone el 50% del préstamo hipotecario, y el 50% de los créditos existentes contraídos a cargo de la sociedad de gananciales; y el 50 % de los gastos extraordinarios de los menores, previo consentimiento de ambos progenitores.

Partiendo de los anteriores hechos que resultan acreditados, y ponderadas todas las circunstancias, teniendo en cuenta las posibilidades de cada uno de los padres, y las necesidades de los menores, se considera por esta Sala que la cantidad establecida en la sentencia de 1000 € mensuales para los dos debe de mantenerse, porque respeta el principio de proporcionalidad, y se considera suficiente para atender a los gastos de los menores, sin perjuicio de que la ruptura familiar, sin duda, supone un descenso en el nivel de vida familiar, además los menores con la madre están disfrutando del uso de la vivienda familiar, cuya hipoteca se ha estado abonando por el padre.

Por último la referencia del recurrente a las Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, cuya Memoria se aprobó en el Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 11 de julio de 2013, como su mismo nombre indica tienen un a carácter orientador, por lo que respeta siempre la independencia de los Jueces y Magistrados, que se han elaborado sobre la base de los datos facilitados por el Instituto Nacional de Estadística, y obtenidos de la Encuesta de Presupuestos Familiares (EPF años 2006-2010), con aplicación de las escalas de equivalencia de la OCDE, instrumentos que permiten determinar el coste que supone mantener a uno o más hijos, en función del nivel de ingresos de los progenitores y del lugar de residencia de los menores. Valorándose en el caso concreto los gastos el relativo a educación y el referido a vivienda. La referencia a estas Tablas, solo pone de manifiesto que la pensión establecida se encuentra dentro de las pensiones que con carácter orientativo se consideran convenientes.

Por todo ello el motivo del recurso relativo a las pensiones de alimentos debe de desestimarse

TERCERO.- Pensión Compensatoria.

La STS de 16 de julio de 2013 , declaró:"' El art. 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben de tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, del Pleno de 19 de enero . La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia, y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes al que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación su situación anterior al matrimonio, para poder determinar si este ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación, De este modo, las circunstancias contenidas en el art. 97.2 del CC tienen una doble función:

Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuaran como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. c) Si la pensión debe de ser definitiva o temporal.

De la abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la pensión compensatoria, también hemos de destacar la STS de 20 de febrero de 2014 , que fija la siguiente doctrina jurisprudencial:"'En orden a la concesión de la pensión compensatoria, no basta la mera consideración del desequilibrio patrimonial, en sí mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustente ya en relación con la situación de derechos y obligaciones resultante tras el divorcio, como en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura matrimonial'".

La parte recurrente, interesa que se debe de ampliar la pensión compensatoria a la esposa por una cantidad y plazo superior a la establecida, porque considera que el divorcio le ha producido un desequilibrio y que por ese desequilibrio se debe fijar la cuantía de 800 €, por un plazo de 7 años, oponiéndose la contraparte a la ampliación interesada.

Teniendo en cuenta que el matrimonio llevaba tres años separados de hecho, cuando se presenta la demanda por la esposa, que han sido 12 años de convivencia, y 14 de matrimonio, la edad de la esposa de 42 años, que la madre principalmente se ha dedicado estos años al cuidado de los hijos y la familia, tienen dos hijos, y en la actualidad los menores comen en el colegio permitiendo a la madre una mayor disponibilidad de tiempo para su vida laboral, se encuentra inscrita en el INEM desde el 17 de abril de 2012, es administrativo, ha tenido experiencia laboral, y, como reconoció en el interrogatorio tiene expectativas de trabajo; se considera adecuado el plazo fijado en la sentencia, porque la ruptura producida por el divorcio le ha producido un desequilibrio económico a la esposa, que se ha de restablecer con la pensión compensatoria, por el desequilibrio económico en relación con el esposo y con la situación anterior en el matrimonio y la diferencia de las situaciones económicas de cada uno de los esposos es una realidad evidente, encontrándose en una situación más desfavorable la esposa, quien se ha dedicado a la familia y a los hijos, siendo el esposo quien obtenía los medios económicos con los que se mantenía el nivel de vida toda la familia, debiéndose de confirmar la cantidad establecida en la sentencia, que reconoce pensión compensatoria a la esposa, teniendo en cuenta la duración de la convivencia, y en el plazo establecido, por su experiencia laboral y las expectativas manifestadas de trabajo y la disponibilidad de tiempo para trabajar fuera del hogar, sin que de ningún modo pueda considerase como una forma de equilibrar las economías de ambos cónyuges, y en el límite temporal fijado, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 100 y 101 del Código Civil . Sin que pueda apreciarse ningún error en la valoración de la prueba por la Juzgadora de instancia, que esta Sala ha tenido oportunidad de conocer por la documental obrante y por el visionado de DC, aunque sin solución de continuidad, y sin perjuicio de que la medida adoptada no coincida con los deseos de la parte ni con su visión subjetiva de los hechos.

El motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.- En cuanto al pago del préstamo hipotecario.

Finalmente se impugna el pronunciamiento de que el préstamo hipotecario se abone al 50% por los dos titulares del préstamo, y de los prestamos que no tienen carácter ganancial.

Hay que tener en cuenta que las partes llegaron en el acto de la vista a un acuerdo en diversas medidas, entre ellas, a que 'se abone el 50% del préstamo hipotecario que recae sobre el domicilio familiar, así como el 50% de los créditos existentes contraídos a cargo de la sociedad legal de gananciales'; medida recogida en la parte dispositiva de la resolución recurrida.

En el recurso se hace una referencia a que los prestamos citados en la sentencia no tienen el carácter de ganancial. Y que los créditos contraídos con COFIDIS y EL CORTE INGLES, no son propiamente créditos contraídos con cargo a la sociedad legal de gananciales, por lo que debe de haber pronunciamiento a este respecto.

La impugnación debe de ser desestimada, porque no es la sentencia de divorcio la que califique que créditos o deudas son de la sociedad legal de gananciales o privativos de una de las partes; ni tampoco la sentencia recurrida entra en su análisis, limitándose en el Fundamento de Derecho Cuarto, párrafo 6º a enunciar los créditos que abona el Sr. David , sin hacer calificación ninguna sobre los mismo. Limitándose en la parte dispositiva a recoger el acuerdo de las partes, en el que solo se hace referencia al abono del 50% de los créditos existentes contraídos a cargo de la sociedad legal de gananciales', y a ello deberán de estar las partes, sin perjuicio de que si se abonan solo por uno de los cónyuges el préstamo hipotecario o los que tienen carácter ganancial, ello se deberá de compensar en la correspondiente liquidación de la sociedad legal de gananciales.

QUINTO.- Costas.

No procede imponer las costas al recurrente por la especial naturaleza del procedimiento de divorcio y de las medidas respecto de hijos menores que se han resuelto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Elena , contra la Sentencia dictada en fecha 3 de febrero de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcorcón , en autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 260/13, entre dicha litigante y don David , debemos confirmar y confirmamos íntegramente.

No se condena en las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0689 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe