Sentencia Civil Nº 223/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 28/2015 de 03 de Junio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz 41, Planta 1ª -28008-

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0202937

Recurso de Apelación 28/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1539/2013

DEMANDANTE:BANKIA S.A.

PROCURADOR: D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL

APELADOS:D. Jesús Ángel y Dña. Irene

PROCURADOR: D. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA Nº 223/2015

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Dª. LUISA Mª HERNÁN PÉREZ MERINO

En Madrid, a tres de Junio de dos mil quince. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario número 1539/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 44 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandantes- apelados, D. Jesús Ángel y DÑA. Irene , representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena, y de otra, como parte demandada-apelante, BANKIA S.A., representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril.

VISTO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 44 de Madrid, en fecha doce de junio de dos mil catorce, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador Don Javier Fraile Mena en nombre y representación de Don Jesús Ángel y Doña Irene contra la entidad 'Bankia, S.A.', representada por el Procurador Don Francisco José Abajo Abril y en consecuencia, debo declarar la nulidad por error en el consentimiento de la orden de suscripción por canje de Participaciones Preferentes (PP) Núm. Orden/oper 852513040015, así como de la suscripción obligatoria de las acciones de la demandada, con restitución a la actora del capital total invertido, 12.000 euros, más el interés legal desde la fecha de la inversión, hasta la efectiva restitución de la cantidad invertida, minorado en la cuantía de los intereses netos abonados por la demandada e incrementada en el interés legal, así como la devolución y transmisión de la titularidad de las acciones obligatoriamente suscritas a la demandada, una vez satisfechas las cantidades que viene obligada a abonar en virtud de la presente sentencia. Procede igualmente imponer a la parte demandada las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día trece de mayo de dos mil quince.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.-

1.- La demanda planteada por D. Jesús Ángel y Dª Irene contra BANKIA S.A. tiene por objeto el ejercicio de una acción de nulidad de contrato y reclamación de cantidad y subsidiaria de incumplimiento contractual y de reclamación de cantidad por daños y perjuicios, interesando se dictase sentencia en la que se declare la nulidad por vicio en el consentimiento causado por dolo, de la orden de suscripción de participaciones preferentes, de fecha 4 de Junio de 2009, del contrato de participaciones preferentes a ellas vinculadas por importe de 12.000 euros, deduciendo la cantidad percibida de intereses y devolución de los títulos.

2.- La demandada se opuso a dichas pretensiones formuladas en su contra, plantea previamente la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, de la que desistió en la audiencia previa, así como la caducidad de la acción, alegando que los hechos descritos en la demanda no se ajustan en absoluto a la realidad de lo acontecido, al ser la demandante titular de acciones preferentes desde 2009, que actuó como mera intermediaria y comercializadora, limitándose su actuación a prestar un servicio de inversión a la parte actora consistente en la recepción y transmisión de las órdenes de suscripción de los instrumentos financieros objeto del litigio, aduciendo igualmente que dicho producto fue debidamente explicado a los demandantes con anterioridad a su contratación, de modo y manera que éstas conocían su naturaleza, características y riesgos inherentes a la inversión, alegando igualmente dicha entidad demandada que cumplió con todas las obligaciones que para ella vienen impuestas en su condición de intermediaria, sin que hubiera existido dolo alguno.

3.- La sentencia de instancia, previa desestimación de la excepción de caducidad planteada en su momento, estima la demanda en su integridad al considerar, a modo de síntesis, que ante la forma de contratación descrita a partir de la propia llamada de los empleados de la sucursal a los demandantes, en concreto de la Sra. Adelina , considera infringido el deber de información, y el error en el consentimiento por elevar el deber de información a elementos básicos de formación del mismo, todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho primero de esta resolución que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

4.- El recurso planteado por la representación procesal de la demandada, BANKIA S.A., se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en su escrito de interposición del recurso y previa mención de la resolución que se apela y pronunciamiento que se impugna-alegación segunda-, en los siguientes motivos:

1º) Desestimación de la caducidad de la acción, considerando de aplicación el artículo 1.301 del CC .

2º) De la relación contractual existente entre las partes: ausencia de asesoramiento.

3º) Error en la valoración de la prueba sobre el error en el consentimiento en la compra de títulos.

4º) Error en relación con la carga de la prueba respecto al error en el consentimiento.

5º) Cumplimiento por Bankia de sus obligaciones de información y entrega de documentación al tiempo de la contratación.

6º) Inexistencia de nulidad radical como se califica en la demanda.

7º) Inexistencia de nulidad por infracción de normas imperativas.

8º) Inexistencia de incumplimiento contractual.

9º) Inexistencia de conflicto de intereses.

10º) Imposición de costas en las instancias.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime la demanda interpuesta, con imposición de costas a la demandante en ambas instancias.

5.- De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Recurso planteado por BANKIA S.A.- Motivo primero y sexto: Sobre la Caducidad de la acción e inexistencia de nulidad radical en el vicio de consentimiento.-

Se abordan conjuntamente por su íntima conexión; y así, la demandada en su recurso considera que la parte actora solicita la declaración de nulidad de las órdenes de suscripción referidas, sobre la base de la supuesta existencia de un vicio en el consentimiento prestado por error y motivado por la falta de información ofrecida acerca del producto litigioso, por lo que en el presente caso no estaríamos ante una nulidad radical por inexistencia de consentimiento, sino ante una anulabilidad, puesto que sí existe un consentimiento prestado, que todo lo más estaría viciado por el error que, según afirma la parte actora, padeció negando tal circunstancia, por lo que el plazo de cuatro años del artículo 1.301 del CC sería de caducidad ( STS de 5 de Octubre de 2007 ). Y así debe aceptarse, pero sin declarar la caducidad de acción ejercitada.

Efectivamente, como ha tenido ocasión de poner de manifiesto esta Sala en Sentencias de 9 de Abril de 2015, Rollo 624/14 , 26 de Marzo de 2015, Rollo de Apelación nº 598/2014 , 21 de Enero de 2015 Rollo 425/14 , 11 de Noviembre de 2014, Rollo de Apelación 85/14 , 28 de Febrero de 2014, Rollo 135/13 , y 19 de marzo de 2013, recurso nº 682/2011, citando las Sentencias del TS de 11 de Junio de 2003, al que se refiere la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª de 5 de Mayo de 2013, partimos de la consideración de encontrarnos en presencia de un contrato no afectado por los supuestos de nulidad absoluta, por ausencia del consentimiento, en cuyo caso sería nulo por falta de los requisitos previstos en el art. 1.261 del Código Civil , o el de actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas del art. 6.4 del mismo texto legal , que se sancionan con la nulidad de pleno derecho, sino ante el supuesto de anulabilidad al que se refiere el artículo 1.301 del CC , que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa.

En consecuencia, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código , que para el caso de los contratos de permuta financiera o swaps se establecía por esta Sala al tiempo de la primera liquidación, no al tiempo de la perfección del contrato. Por tanto, como las participaciones preferentes son, por definición, de carácter permanente o perpetuo, no sometidas a plazo de vencimiento, circunstancia que es precisamente la que ha comportado su problemática social, motivo por el que, conforme a la jurisprudencia citada, el Tribunal entiende que la acción no está en ningún caso caducada por cuanto ni tan siquiera ha dado inicio al plazo de cuatro años de caducidad de la misma, al estar el contrato desenvolviendo sus efectos jurídicos y económicos de forma plena, pues en ningún caso los efectos de las dos órdenes de compra suscritas por los demandantes con mediación de la demandada concluyeron en tal acto, independientemente de su perfección, sino que, por el contrario, y respecto a su consumación, se prolongan en el tiempo, y así resulta de aquellas que los productos suscritos eran de duración 'perpetua ( SS. AP de Valencia de 29 de Abril de 2014 y 3 de abril de 2013 , entre otras), atendiendo a su naturaleza y desarrollo de las respectivas contraprestaciones, como posteriormente se analizará.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Motivo segundo, quinto, séptimo y octavo: Cumplimiento por Bankia de sus obligaciones como servicio de inversión y la normativa bancaria o MIFID de información facilitada; error en la valoración y carga de la prueba documental y testifical, e inexistencia de asesoramiento.

Se abordan conjuntamente para evitar repeticiones innecesarias; y así, con carácter preliminar, ha de dejarse constancia que del concepto, estudio y contextualización de las denominadas participaciones preferentes, deriva su denominación por la Comisión Nacional de Valores de producto o instrumento complejo. De ahí que, como viene reiterando esta Sala, podamos establecer sus diferencias y semejanzas con la renta fija y la variable y sus características más singulares (alta rentabilidad, carácter perpetuo....), así como la norma originaria bajo cuyo ámbito se desenvolvieron (Ley 13/1985, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, en vigor hasta el 28 de junio de 2014, en virtud de lo dispuesto en Disposición derogatoria de la Ley 10/2014, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito) que incluía a las participaciones preferentes como recursos propios de las entidades de crédito regulando asimismo los requisitos de computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios y el régimen fiscal aplicable a las mismas, norma que ha sido objeto de innumerables reformas.

La Ley 47/2007 incorporó la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MIFID ( Market in Financial Instruments Directive), entró en vigor el 21de diciembre de 2007 y es de íntegra aplicación a las participaciones preferentes como producto de inversión.

Los principios fundamentales que inspiraron la reforma fueron la modernización de los mercados financieros, el refuerzo de las medidas dirigidas a la protección de los inversores y la adaptación de los requisitos de organización exigible a las entidades que prestan servicios de inversión. Con todo, las reformas posteriores (Ley 9/2012, Real Decreto 24/2012, RDL 6/2013 y diversas Circulares de la CNMV), han venido a confirmar que la casuística superaba los cauces de previsión normativa, tal y como se proclama en las reformas para mejorar la protección a los inversores minoristas que suscriben productos financieros no cubiertos por el fondo de garantía de depósitos de las entidades de crédito.

El TS en sentencia dictada el 8 de septiembre de 2014 analiza en profundidad la naturaleza jurídica y el marco normativo de las participaciones preferentes, precisando que 'Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características (...), resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público. Cuestión distinta es que por la forma en que fueron comercializadas se hubiera podido cometer algún abuso que, a los efectos de la validez del negocio, pudiera haber propiciado su contratación bajo un vicio del consentimiento, como el error'.

No se discute por la apelante la calificación de instrumento financiero que, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 2.1 letra h) de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores (LMV), tienen las participaciones preferentes. Tampoco se discute la aplicación al caso del Art. 79 bis de la citada norma , teniendo en cuenta la fecha de la contratación - 27 de Mayo de 2009-. Lo que se discute por la recurrente es la calificación de la relación entre las partes como asesoramiento, el cumplimiento de sus obligaciones, y la indebida, a su juicio, apreciación de la existencia del error vicio.

Entrando a abordar la invocada relación entre las partes, en cuanto a la existencia o no de asesoramiento, como señala la sentencia del TS de 8 de julio de 2014 , reiterando la doctrina fijada en la dictada por el Pleno, de 20 de enero de 2014 para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse, tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público '.

La misma sentencia 840/2013 se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 RD 217/2008 .

La existencia de asesoramiento en el supuesto ahora analizado queda acreditada porque la suscripción de las preferentes fue recomendada, también el presente caso, como se desprende de la pruebas practicadas y dando por reproducidos y acreditados los hechos reseñados en el Fundamento Jurídico 3º de la sentencia de instancia, en la total confianza en los empleados de Caja Madrid, en concreto la empleada Doña. Adelina de la sucursal donde se realiza la contratación, que intervino en el canje de las anteriores participaciones, habiéndoles llamado para informarle del canje 'obligatorio' de las anteriores participaciones, como relata la sentencia de instancia, y que asesoró a los demandantes, sucursal en la que mantenían sus ahorros, pensando siempre que se trataba de depósitos a plazo fijo, fiándose de las explicaciones verbales que le efectuaron dichos empleados, pensando que se trataba de depósitos, propios de los ahorros depositados en el Banco, como siempre había ocurrido, cuando realmente era un producto de carácter perpetuo y sin vencimiento, y no indicaba que dicha inversión lo fuera para recursos propios de la entidad, sin informársele que realmente se trataba de un mercado interno de Caja de Madrid en todo caso condicionado a la existencia de demanda por parte de los clientes, de donde debe colegirse la existencia del asesoramiento.

Se considera por la Sala que no existe errónea valoración de la prueba en cuanto a la forma de desarrollarse la contratación en sus aspectos esenciales, respecto al asesoramiento y del test de conveniencia e información facilitada por los clientes a la entidad, pues de las pruebas practicadas que comprenden esencialmente la documental aportada, celebración del juicio con la intervención de la citada empleada, se dan por probados los hechos básicos en los que se sustenta la demanda, antes referidos de los F.J. 3º,y del nuevo examen de las actuaciones, cuales son:

1º) En cuanto a los demandantes, tratarse de personas de 85 y 81 años de edad, respectivamente, jubilado el primero desde hacía más de diez años, ambos con estudios elementales, sabiendo leer y escribir con dificultad, lo que ciertamente haría innecesaria ya mejor fundamentación al respecto.

2º) La inversión que hicieron era procedente de sus ahorros -12.000 euros- que siempre habían tenido en dicha sucursal, pensando que eran depósitos o fondos de inversiones ordinarios, a plazo fijo, de acuerdo con la documental aportada y testifical practicada.

3º) La demandada actuó como intermediaria/vendedora, y siendo la emisora del producto una filial suya, colocó el producto litigioso a esa cliente no experta considerada como inversora minorista y conservadora, y además de vender tal producto, se lo recomendó y les asesoró. Se trata de un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y una estructura y condiciones complejas, que, además, resultan de escasa liquidez y no está garantizado por el Fondo de Garantías de Depósito.

4º) No consta habérsele facilitado una información clara y terminante del producto, sino genérica, en los términos de la documentación aportada por la demandante y demandada, sin explicarle debidamente las posibilidades reales de pérdida del capital invertido, caso de quiebra de la entidad, el carácter perpetuo o la verdadera dimensión de la liquidez del producto, y las dificultades de esa venta en el mercado secundario, como se ha reseñado anteriormente.

5ª) En el resguardo de operaciones, así como la información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, el test de conveniencia y demás fotocopias de documentos, confirman esa deficiente información; efectivamente, la escasa documental obrante en autos, folios 371 a 376 de autos, dejando a salvo el informe aportado, justifican la firma indiscriminada por parte de los demandantes, que a mayor abundamiento sólo consta haberla efectuado Dª Irene , en aquellos relativos a información de las órdenes de suscripción, en cuyo contenido aparece impreso el supuesto reconocimiento de haber el firmante recibido una información, y haber realizado un test de conveniencia que se acompaña como documento n° 6, folio 379 de autos, de la contestación, suscrito sin embargo por Dª Irene exclusivamente, más la aportación de copias farragosas de supuestos documentos sobre información de prestación de servicios de Inversión, sin que contengan igualmente documentación complementaria de la necesaria información del producto, no siendo verosímil se pudiera comprender la verdadera naturaleza del producto.

En consecuencia, y dando por reproducidos los anteriores hechos probados en cuanto a la escasa y deficiente documentación facilitada, respecto a la cuestión analizada en el presente motivo, la compra del producto se produce a instancia de la propia demandada y con las gestiones descritas, induciéndole a adquirir el citado producto de preferentes, cuando creían tener depositados sus ahorros en depósitos de menor riesgo; no se trató por tanto de una recomendación genérica y despersonalizada, sino de una recomendación concreta, personalizada y con referencia directa a una mejor rentabilidad del producto que ya tenían contratado, como se dijo, y en el que creían haber depositado sus ahorros con anterioridad, siendo inducidos en términos comerciales a comprarlo, lo que objetivamente constituye el supuesto de verdadero asesoramiento a que se refiere el artículo 63.1 g) de la Ley de Mercado de Valores , como ya ha tenido ocasión esta Sala de pronunciarse en recientes resoluciones, Sentencias de 15 de Septiembre de 2014, Rollo 104/14 , y 5 de Mayo de 2.015, Rollo 704/14 .

El motivo se desestima.

CUARTO.- Motivo tercero, cuarto y noveno: Sobre la Inexistencia de error como vicio en el consentimiento y el conflicto de intereses.

Comprenden, en definitiva, la invocada ausencia de motivación y carga de la prueba respecto al vicio o error en el consentimiento alegado por la actora en la compra de títulos, incumplimiento de los deberes de informar y entrega de la documentación exigible al momento de la contratación, e infracción de normas imperativas, aunque estas últimas hayan sido abordadas anteriormente.

Y así, no se discuten ni desvirtúan por la apelante dentro de los hechos básicos que se declaran probados, antes reseñados, el carácter complejo de la operación del que no puede dudarse, al considerarlo un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y una estructura y condiciones complejas, que, además, resultan de escasa liquidez y no está garantizado por el Fondo de Garantías de Depósito.

Efectivamente, y de acuerdo con los anteriores fundamentos, correspondía a la demandada obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia de los clientes en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto de servicio concreto de que se trataba, y demás circunstancias de la inversión, con la finalidad de recomendarle los que más le convinieran, sin cuya información la entidad en cuestión no podía ofrecer a tal cliente servicios de inversión o instrumentos financieros.

Ahora bien, como ha puesto de manifiesto esta Sala en anteriores resoluciones, citando la Sentencia del TS, Sala 1ª constituida en Pleno, de 20 de Enero de 2014 , para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL -cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comportaba el producto financiero que se pretendía contratar.

Por el contrario, en el caso de autos, a pesar de la necesaria y diligente actividad que hubiera precisado la suscripción de una inversión de tan compleja naturaleza, sin posibilidades frecuentes de venta, reembolso, u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles o accesibles, con implicación patente de pérdidas reales o potenciales, como se desprende de la naturaleza del producto, mientras que, de acuerdo con los documentos obrante en autos, esa efectiva y real información se sustituye por el test de conveniencia, que no de idoneidad, de cuyo examen se colige su carácter de mero modelo formal, documento nº 6 de la contestación a la demanda, al folio 379 de autos, no siendo verosímil que tales clientes tuvieran el más mínimo conocimiento de lo que realmente contrataban, al considerar en todo momento que se trataba de inversiones a plazo fijo, con la finalidad de depositar rentablemente sus ahorros, y por ello entendieran el tipo de producto contratado, del que no consta esa necesaria y efectiva información en directa relación causal con el consentimiento prestado.

Según viene poniendo de manifiesto esta Sala, y también concurre en el presente supuesto, no es contrario a sus propios actos, como se argumenta por la apelante al hilo del anterior motivo, el hecho de que se hubiese firmado la documentación referida, o hubiera percibido determinadas cantidades en concepto de intereses por las participaciones preferentes, durante el periodo reseñado, pues eso no supone mejorar el conocimiento y alcance real del producto contratado, sino haber percibido una remuneración puntualmente, siempre en la creencia de estar en presencia de un producto distinto del realmente contratado. Tales extremos suponen la constatación de la forma concreta de contratación de los casos enjuiciados, con una presentación indiscriminada y concentrada en el tiempo de toda la documentación relativa a la nueva adquisición, en impresos ya formalizados y de adhesión, documentos citados de la contestación a la demanda, cuando los interesados habían venido depositando sus ahorros en productos de distinta naturaleza, estando en la creencia de tener un carácter estable a modo de depósito bancario, como se ha reseñado y se confirma de la documental aportada por la propia entidad bancaria, siendo justamente las contrarias aquellas características del nuevo producto, sujeta además su retribución o rentabilidad, a resultados positivos de la entidad.

En cuanto al vicio en el consentimiento por error, como ya ha puesto de manifiesto esta Sala, en la anteriores Sentencias reseñadas, dice el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en Sentencia de 21 Nov. 2012, rec. 1729/2010 que 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre otras muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea... '.

Pues bien, ninguna otra consideración cabe realizar a partir de los hechos que se consideran probados por esta Sala, contenidos en los anteriores apartados, ya que la representación mental de los contratantes, quienes mediante la suscripción de tales participaciones preferentes, fue claramente equivocada y errónea, invocándosele por el empleado un 'canje obligatorio', por lo que afecta a esos presupuestos de recaer sobre un aspecto sustancial del producto, atendiendo a las características mencionadas, concurrentes al tiempo de producirse la contratación y tratarse de un error relevante y excusable, no habiéndose producido por la sentencia vulneración alguna de principios imperativos, por los fundamentos expuestos. Son ajenas totalmente a la litis en curso las menciones a ese supuesto conflicto de intereses, que al parecer han puesto de manifiesto determinados medios de comunicación.

QUINTO.- Motivo décimo: Imposición de costas en primera y segunda instancia.

Al fundarse en la estimación del recurso, queda vacío de contenido, por desestimarse en su integridad el interpuesto por la apelante, siendo de aplicación el artículo 394 de la LEC , y por ende la imposición de costas en primera instancia a la demandada.

Todo lo anterior lleva a colegir la integra desestimación del recurso, confirmando la sentencia apelada en todos sus términos.

SEXTO.- Costas de esta alzada.-

La desestimación del recurso de Bankia, comporta la imposición de costas a la recurrente, sin especial pronunciamiento de las causadas por el recurso de los demandantes, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMARel recurso interpuesto por la representación procesal de BANKIA S.A., frente a D. Jesús Ángel y DÑA. Irene , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 44 de Madrid en fecha doce junio de dos mil catorce , autos de Procedimiento Ordinario nº 1539/13, la cual se confirma en su integridad, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por BANKIA S.A., de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a