Sentencia Civil Nº 223/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 10681/2014 de 15 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA: ORDINARIO

FALLO: CONFIRMATORIA

JUZGADO DE ORIGEN:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº12 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 10681/2014

JUICIO Nº 2195/2010

S E N T E N C I A Nº 223

PRESIDENTE ILMO SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADAS ILMAS SRAS:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de SEVILLA a quince de octubre de dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 26 de septiembre de 2014 recaída en los autos número 2195/2010 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº12 DE SEVILLA promovidos porDª Adelina representada por la ProcuradoraDªNOELIA FLORES MARTINEZcontra las entidadesLIBERBANK, S.A. y ROHEPI SArepresentadas por los ProcuradoresD.MAURICIO GORDILLO CAÑAS y D. JULIO PANEQUE CABALLEROrespectivamente, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidadROHEPI SA, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. DoñaFRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº12 DE SEVILLA cuyo fallo es como sigue: 'ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda y; en su consecuencia:

1º.- CONDENARaROHEPI, SOCIEDAD ANÓNIMAa abonar a DOÑA Adelina la suma principal de77.769'16 Â? (SETENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON DIECISÉIS CÉNTIMOS)junto con los réditos devengados y que devengue la precitada cantidad, al tipo del interés legal anual del dinero, desde la fecha de presentación de la demanda (16.11.2010), el cual se incrementará en dos (2) puntos desde el dictado de dicha sentencia; respondiendo de manera solidaria con aquella, si bien hasta el límite de64.807'63 Â? (SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SIETE EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS), con los mismos intereses moratorios y procesales ya dichos, la mercantilLIBERBANK, SOCIEDAD ANÓNIMA.

2º.- CADA PARTE ABONARÁ LAS COSTAS CAUSADAS A SU INSTANCIA Y LAS COMUNES POR MITAD.'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la entidadROHEPI SAque fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda que da origen a los autos se ejercitaba una acción de resolución del contrato de compraventa que había suscrito la actora con la entidad demandada ROHEPI SA, con fecha 26 de julio de 2007 y acumuladamente de reclamación de cantidad contra ésta y la avalista LIBERBANK. El fundamento de la demanda era el retraso en la entrega de la vivienda, afirmándose por la compradora demandante que la vendedora se había obligado a terminar la construcción de la vivienda, garaje y trastero el día 31 de diciembre de 2009 y que debía entregar el objeto de la venta dentro de los tres meses siguientes, sin embargo, la vendedora no había cumplido con los compromisos asumidos, por lo que procedía la resolución con devolución de las cantidades anticipadamente entregadas y aplicación de la cláusula penal pactada, entrega del 20 % de las cantidades entregadas a cuenta, asimismo pedía la condena de la entidad avalista a al pago de la cantidad entregada anticipadamente, esto es, 90.173,33 euros.

La entidad bancaria avalista contestó a la demanda oponiéndose a la misma alegando que no había existido incumplimiento del plazo pactado y porque la promotora le había indicado que no debía hacer frente al pago del aval ya que el retraso en la entrega estaba justificado, por lo que procedía la desestimación de la demanda. La promotora vendedora se opuso igualmente a la demanda alegando en primer lugar que la cantidad entregada por la actora había sido la de 64.807,63 euros y no la reclamada, en segundo lugar que no procedía la resolución instada de contraría porque en el contrato se había pactado que la entrega debía producirse en el plazo de tres meses desde la obtención de la licencia de primera ocupación, que debía prevalecer el principio de conservación del contrato y que en ningún caso procedía la aplicación de la cláusula penal, por lo que solicitaba la desestimación de la demanda.

En la sentencia dictada se estimó parcialmente la demanda, se estimó que existía retraso en la entrega, imputable a la vendedora, que por ello procedía la resolución de contrato y se condenó a ésta y a la avalista a abonar a la demandante la suma de 77.769,16 euros correspondiente a la cantidad entregada, 64.807,63 euros y el 20 % de dicha suma como cláusula penal por el incumplimiento, y a la avalista a abonar la cantidad entregada anticipadamente.

Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso por la representación de la vendedora demandada interesando la revocación de la sentencia e íntegra desestimación de la demanda. La parte actora se ha opuesto al recurso y ha solicitado la confirmación de dicha resolución.

SEGUNDO.-La recurrente alega que se ha producido error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho pero no combate la relación de hechos probados que se contiene en la sentencia recurrida en concreto: en la estipulación novena del contrato se acordó que la finca sería entregada por el vendedor en el plazo máximo de tres meses a contar desde la obtención de la licencia administrativa de ocupación, una vez finalizadas las obras, cuyo fin se prevé inicialmente para el 31 de diciembre del año 2009, salvo que la existencia de causas de fuerza mayor no imputable al vendedor retrasasen la finalización de las mismas. El certificado final de obra se extendió el 25 de octubre de 2010, con un retraso sobre el plazo previsto de nueve meses y veinticinco días, obteniéndose la licencia de primera ocupación el 26 de julio de 2011, por lo que existe un retraso de más de un año ya que la fecha previsible de entrega era, según la sentencia, junio de 2010, al añadirse a la fecha de terminación tres meses para la obtención de la licencia y otros tres para la escrituración.

El plazo por tanto se ha superado sobradamente, por lo que concurre la causa de resolución invocada en la demanda respecto de la cual se establece en el último párrafo de la cláusula decimosegunda del contrato que si por causa imputable al vendedor no se perfeccionase mediante escritura pública la entrega del inmueble objeto del contrato y si el comprador decidía resolver el mismo recibiría en concepto de penalización por daños y perjuicios la cantidad del 20 % de las cantidades entregadas a cuenta hasta la fecha de resolución del contrato.

La entidad recurrente insiste en que no era procedente el requerimiento de pago que dirigió la compradora a la avalista con fecha 5 de febrero de 2010, porque no habían siquiera transcurrido los tres meses previstos en el contrato desde la terminación de la obra, al igual que lo fue el requerimiento resolutorio que la compradora dirigió a la vendedora con fecha 8 de abril de 2010. Sobre esta cuestión lo cierto es que las obras estuvieron paralizadas y a la fecha de los requerimientos era previsible que no se pudiera producir la entrega en la fecha prevista. Al hilo de esta cuestión y como señala la demandante, el contrato adolece de falta de determinación clara de sobre esta cuestión y ha debido ser el Juzgador de primera instancia quien ha fijado la fecha en la que debió producirse la entrega, estableciéndola en junio de 2010. Esta indeterminación respecto de la fecha de entrega en ningún caso puede perjudicar a la parte compradora porque ello supondría una infracción de lo dispuesto en la disposición adicional primera-1-1ª en relación al art. 10.bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , que prevé la nulidad por abusiva de las cláusulas que reserven al profesional que contrata con el consumidor un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para aceptar o rechazar una oferta contractual o satisfacer la prestación debida, y que el art. 5.5 del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento de Viviendas exige que en el caso de que la vivienda o las zonas comunes o elementos accesorios no se encuentren totalmente edificados se hará constar con toda claridad la fecha de entrega y la fase en que en cada momento se encuentra la edificación.

Sobre la frustración de las legítimas expectativas del compradora al no producirse la entrega en el plazo previsto, la doctrina del Tribunal Supremo sobre resolución de contrato de compraventa por incumplimiento del vendedor de su obligación de entrega en plazo de la vivienda se recoge en la Sentencia de fecha 28 de junio de 2012 , en la que se establece:

'La jurisprudencia más reciente (de la que es ejemplo la STS de 14 de junio de 2011, RC n.º 369/2008 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte ( STS de 9 de julio de 2007, RC n.º 2863/2000 , 18 de noviembre de 1983, 31 de mayo de 1985, 13 de noviembre de 1985, 18 de marzo de 1991, 18 de octubre de 1993, 25 de enero de 1996, 7 de mayo de 2003, 11 de diciembre de 2003, 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005, 20 de septiembre de 2006, 31 de octubre de 2006 y 22 de diciembre de 2006), lo que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2.b]), cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso, al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», encontrándose sin duda, entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubiera estipulado, en el estado que se hallaba al estipularse el contrato ( artículo 1468 CC ) y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 CC , en relación con el artículo 1445 CC ). En línea con lo anterior, con respecto al plazo de entrega, constituye igualmente jurisprudencia de esta Sala que el mero retraso (en el pago o en la entrega de la cosa) no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. Como declara la STS de 12 de abril de 2011, RC n.º 2100/2007 , la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 CC , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101 CC, 1096 CCy 1182 CC del Código civil , pero no necesariamente a la resolución. Su carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, se ha traducido en que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además de que quien promueve la resolución , haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un «interés jurídicamente atendible», expresión mediante la cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario de buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Reglas parecidas se encuentran en vigor en España a partir de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991. Así en el artículo 49.1, al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya «un incumplimiento esencial del contrato», pero en el apartado 2 se precisa que si el plazo de entrega no se ha pactado como esencial, el comprador no puede resolver dentro de un plazo razonable ( SSTS 5 abril de 2006 , 22 diciembre 2006 y 3 de diciembre de 2008, RC n.º 2919/2002 ). Para que el retraso del comprador o del vendedor en el cumplimiento de sus recíprocas obligaciones pueda considerarse como supuesto de incumplimiento resolutorio se requiere que sea de tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo ( SSTS de 25 de junio de 2009, RC n.º 2694/2004 y de 12 de abril de 2011, RC n.º 2100/2007 ), lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato ( STS de 17 de diciembre de 2008, RC n.º 2241/2003 ).'

Como señala también la STS de 18/7/2013 : 'El peso se ha trasladado progresivamente desde el elemento subjetivo de la culpa del incumplidor al elemento objetivo de la gravedad de la repercusión del incumplimiento en la economía del contrato y la frustración de las expectativas de la parte cumplidora, sin perjuicio de que la excusabilidad del incumplimiento sea un elemento a tomar en consideración.'. Resolución de contrato de compraventa por incumplimiento del vendedor de su obligación de entrega de la vivienda por ausencia de licencia de primera ocupación.

Asimismo la STS de 10/6/2013 : 'De la doctrina fijada por la STS de Pleno de 10 de septiembre de 2012, RC n.º 1899/2008 se desprende, en síntesis, que cabe atribuir eficacia o valor resolutorio a todo incumplimiento del vendedor que prive sustancialmente al comprador del derecho a disfrutar la cosa, por cuanto que su entrega en tiempo, lugar y forma y en condiciones para ser usada con arreglo a su naturaleza constituye la obligación esencial y más característica del vendedor.' En el presente caso la Sala coincide con la apreciación del Juzgador de Primera Instancia en el sentido de considerar que existe un retraso que frustra las legítimas expectativas de la compradora, del que puede inferirse la pérdida justificada de interés contractual sin que el incumplimiento de la vendedora se aprecie como excusable, por lo que efectivamente procede la resolución.

Finalmente sobre la conservación del contrato, no es atendible el argumento ya que ello equivale a primar el principio 'favor negotii' frente al principio de libertad de pacto, es decir, ninguna de la partes puede compeler a la otra a cumplir con un contrato si en el propio contrato se preve la posibilidad de que ese contratante quede exento de las obligaciones asumidas para el supuesto de incumplimiento del contrario, se trata de la voluntad de las partes expresada libremente, por lo que ha de estarse a lo pactado, art 1255 y 1091 del C. Civil .

Este argumento además entra en clara contradicción con el hecho que se declaró probado en primera instancia, de que el inmueble objeto de venta fue transmitido a tercero. La Sala no aprecia error en la valoración ya que de la nota registral aportada resulta la coincidencia de la vivienda objeto de autos y la vendida en cuanto a los datos físicos y de ubicación, si los datos registrales de la vivienda comprada por la actora son distintos de los que aparecen en la información registral debió ser la demandada la que acreditara este extremo, lo que no ha verificado. Por lo tanto y a tenor de las normas sobre carga de la prueba establecidas en el art 217 3 de la LEC , la Sala ratifica la conclusión probatoria alcanzada en primera instancia y la corrección de la aplicación de la consecuencia de la falta de comparecencia del representante de la demandada a la prueba de interrogatorio, art 304 de la LEC , sin que sea posible hablar de conservación de un negocio que la propia recurrente a dado por resuelto.

El recurso ha de ser desestimado y la sentencia íntegramente confirmada

TERCERO.-Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad 'ROHEPI SA' contra la sentencia dictada el 26 de septiembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Sevilla en el procedimiento de juicio ordinario nº 2195/2010 del que este rollo dimana.

2.- Confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponemos a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 Â? por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 10681 14 y 4050 0000 04 10681 14, respectivamente.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.