Sentencia Civil Nº 223/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 182/2014 de 29 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA
Rollo nº 182/2014
Autos nº 437/2011
Jdo. 1ª Inst. nº 3 de Granadilla de Abona
Ilmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a veintinueve de abril de dos mil quince.
Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 437/2011 seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granadilla de Abona , promovidos por D. Marcos , representado
por la Procuradora D.ª María José Arroyo Arroyo, y contra D.ª Dolores representada por el Procurador D .
Buenaventura Alfonso González, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL
REY, la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con
base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granadilla de Abona, dictó sentencia el 1 de octubre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'ACUERDO la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Marcos y Dª Dolores , con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento.

ACUERDO el establecimiento de las siguientes medidas definitivas: PATRIA POTESTAD. Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, ejercitándose conforme lo establecido en el Fundamento Jurídico 2º de esta Sentencia.

GUARDA Y CUSTODIA. Atribuyo la patria potestad de la menor, de forma exclusiva, a Dª. Dolores .

El padre podrá tener en su compañía a su hija en los siguientes términos: Durante las vacaciones de verano la menor pasará cuatro semanas seguidas en compañía de su padre y las dos restantes con su madre.

En las vacaciones de Semana Santa la menor estará en compañía de su padre los años pares y los años impares estará en compañía de su madre.

Las vacaciones de Navidad la menor las pasará íntegramente con su padre los impares y los años pares las pasará íntegramente con su madre. De modo tal que el año en que la menor esté con su padre en Semana Santa estará con su madre en Navidad y viceversa. No obstante, si así lo acuerdan ambos progenitores, las vacaciones de Navidad podrán repartirse por mitad.

El coste del billete de avión debe ser soportado por Dª. Dolores hasta un límite de 400 euros por billete de ida y vuelta, abonado el resto el D. Marcos . Dª. Dolores se encargará de trasladar a la menor desde su casa hasta el aeropuerto del que salga el vuelo para Tenerife y D. Marcos recogerá a la menor en el aeropuerto de llegada. Por otro lado, dado que los periodos de estancia de la menor con el padre son suficientemente precisos, por coincidir con los periodos vacacionales, a efectos de evitar un sobrecoste los billetes de avión, ambos progenitores habrán de acordar, con al menos tres meses de antelación, las fechas concretas de los viajes de ida y vuelta.

PENSIÓN DE ALIMENTOS Y GASTOS ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS. El padre habrá de abonar en la cuenta que al efecto designe la madre en concepto de alimentos a favor de la hija común la cantidad de 85 euros mensuales. El ingreso se hará dentro de los cinco primeros días de cada mes. Esta cifra se actualizará anualmente según IPC elaborado por el INE o índice que lo sustituya.

Se consideran gastos extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o seguros de los padres (como, en su caso, pueden ser gastos de óptica, ortodoncia u ortopedia), campamentos de verano y actividades vacacionales y aquellos que se presenten con carácter excepcional y que no son propios del desenvolvimiento ordinario de la vida de los menores. Ambos padres abonarán los gastos extraordinarios que en relación con sus hijos se produzcan. Estos gastos se abonarán por ambos progenitores por mitad, sin perjuicio de que, de variar la situación económica de alguno, se pueda reajustar el porcentaje de participación.

Los gastos de billetes de avión antes indicados también deben considerarse extraordinarios, si bien su abono se hará en los términos específicamente señalados más arriba.

Los gastos referidos a matrículas escolares, libros, uniformes, comedor y material escolar mientras los hijos sean menores de edad; así como los referidos a actividades extraescolares que vienen realizando los menores y aquellas otras que realicen en el futuro con el acuerdo de ambos progenitores, NO se consideran extraordinarios.

Se impone la previa comunicación de las actividades generadoras de los gastos extraordinarios o, en su defecto, autorización judicial, siendo preferente la comunicación por el sistema elegido por los padres conforme lo ya dicho en el punto referido a la patria potestad (comunicación a través del sistema que convengan).

No se hace expreso pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose impugnación, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 29 de abril de 2015.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia en el presente procedimiento de divorcio, acordó, entre otras medidas, la obligación del demandado de contribuir con 85 euros mensuales a los alimentos de la hija menor de edad, y frente a esta resolución interpone recurso de apelación la parte demandante, el cual se contrae al pronunciamiento relativo al montante de la pensión alimenticia, instando su elevación a la de 200 euros mensuales, al afirmar que la señalada por el juzgador de instancia no atiende a las necesidades del menor y a su mínimo vital, impugnando asímismo la distribución de los gastos de desplazamiento de la hija menor desde el Reino Unido a Tenerife.

Por la parte apelada, conforme con la resolución recurrida, interesa su íntegra confirmación por considerarla plenamente ajustada a derecho, mismo pronunciamiento que interesa el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Así planteados los términos del recurso, es su motivo esencial como ya se mencionó la alegación de la parte demandante sobre la insuficiencia de la pensión alimenticia en la cuantía. Y lo primero recordar la reiterada doctrina de esta sección sobre la pensión alimenticia de los menores de edad, como se expone en la sentencia de esta sección de 25 de septiembre de 2013 , que: 'es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal..' En lo que concierne a la menor destacar que es una hija menor de edad, que en la actualidad tiene 12 años de edad, como nacida el día 18 de septiembre de 2002, que no se ha acreditado necesidad especial alguna que no sean las propias y normales de menores de estas edades. En cuanto a las posibilidades económicas de los progenitores, comenzando por Dª Dolores , actualmente se encuentra trabajando en el Reino Unido, percibiendo un salario de 1400 euros mensuales como se especifica en la instancia. En cuanto a la capacidad económica de D. Marcos , percibe subsidio de desempleo en cuantía de 426 euros mensuales.

De la nueva revisión del material probatorio expuesto esta Sala no comparte las conclusiones vertidas por el juzgador de instancia; si bien es cierto que los ingresos del demandado son escasos, las necesidades de la menor, cuyo interés es el prioritario de protección, implican que la cantidad señalada en la instancia de 85 euros no da cobertura al 'mínimo vital ' que antes se ha expresado. No obstante lo anterior, y atendiendo a las citadas posibilidades económicas del demandado, la cantidad solicitada por la recurrente se estima excesiva y desproporcionada. Este Tribunal entiende que, compaginando las posibilidades del demandado con la prioritaria atención al mínimo vital de la menor, la cuantía mas ajustada es la de 150 euros mensuales, por lo que procede la estimación parcial del recurso interpuesto y la revocación de la resolución apelada en este extremo.



TERCERO.- El segundo pronunciamiento que se recurre hace referencia a los gastos de desplazamiento de la menor desde el Reino Unidad a España para comunicar y permanecer con su padre en los periodos vacacionales acordados en la instancia, que resuelve acordando que sea la madre quien asuma los costes hasta un máximo de 400 euros, habida cuenta de la diferencia de ingresos entre uno y otro y a que, el traslado de la menor al Reino Unido ha sido una decisión de la madre no consultada con el padre.

Es cierto que la recurrente decidió el cambio de residencia de España al Reino Unido, pero ello fue decidido en razón de la crisis que se vive en nuestro país, y con la finalidad de mejorar sus condiciones laborales, aparte del hecho de tener apoyo de su familia, lo que ha de determinar que respecto de la obligación de afrontar los gastos de desplazamiento, se considere más equitativo que tales gastos sean por mitad, y así el Tribunal Supremo mediante sentencia de 26 de mayo de 2014 ha sentado doctrina en lo que se refiere a los gastos de viaje de los menores, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución Española y los artículos 90 , 91 y 92 del Código civil , refiriendo que ha de valorarse el reparto equitativo de las cargas y el interés del menor, con el fin de que no se perjudique éste, y no se dificulte la relación con cada uno de los progenitores, siendo preciso establecer los costes de traslado y viaje de forma equilibrada y proporcionada a la capacidad económica de ambos progenitores, teniendo en cuenta las circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc. de modo que se presenta un sistema prioritario y subsidiario, en orden a la distribución de tales cargas, de modo equitativo.

Y en este sentido, y entendiendo que la nueva residencia de la madre en el Reino Unido viene justificada en orden a su incorporación al mercado de trabajo y mejora de sus condiciones laborales, ello deberá ser tenido en cuenta para acordar en la presente resolución que los gastos de desplazamiento hayan de ser abonados por mitad.



CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398.2 de la L.E.C ., al ser el recurso parcialmente estimado no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Buenaventura Alfonso González, en nombre y representación de Dª Dolores , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Granadilla de Abona, en fecha 1 de octubre de 2013 , y en su consecuencia, se acuerda, con revocación de la sentencia de instancia, la obligación del progenitor no custodio de abonar la suma mensual de 150 euros, en concepto de pensión alimenticia a favor de la hija menor.

2.- Los gastos de desplazamiento de la hija menor desde el Reino Unido a Tenerife y regreso serán sufragados por ambos progenitores por partes iguales.

3.- No se hace declaración expresa en materia de costas procesales.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firmas y leída ante mí, por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública del día de su fecha de lo que, como Secretaria de Sala, certifico.