Sentencia Civil Nº 223/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 228/2016 de 15 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00223/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 228/2016

NÚMERO 223

En OVIEDO, a dieciséis de Junio de dos mil dieciséis, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Ángel Luis Campo Izquierdo, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En el recurso de apelación número 228/2016,en autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS ADOPTADAS EN SENTENCIA Nº 1.085/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número nuevo de los de Oviedo, promovido por D. Alberto , demandante en primera instancia, contra Dª. Carlota , demandada en primera instancia, con la intervención del MINISTERIO FISCAL,y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente D. Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera de instancia número nueve de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha veintidós de Marzo de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la representación de Don Alberto contra Doña Carlota , debo acordar el mantenimiento de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha 04 de marzo de 2009 y en la sentencia de modificación de medidas de fecha 17 de septiembre de 2014 dictadas por este Juzgado, sin hacer pronunciamiento especial sobre las costas causadas.'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día catorce de Junio de dos mil dieciséis.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-D. Alberto pretende la modificación de medidas acordadas en un anterior proceso de divorcio y posterior procedimiento de modificación, con relación a la hija menor del matrimonio, Estibaliz , nacida en NUM000 de 2003. En concreto solicita que la guarda y custodia, actualmente compartida con la demandada, Doña Carlota , por turnos semanales, se le atribuya a él en exclusiva, con los pronunciamientos inherentes a la fijación de pensión alimenticia, derecho de visitas y asignación de la vivienda que fue domicilio familiar. Subsidiariamente interesa que se suprima la pensión alimenticia que viene abonando y se deje sin efecto la atribución del uso de la vivienda. Todas estas pretensiones fueron rechazadas en primera instancia y todas ellas son reproducidas en el presente recurso.

SEGUNDO.-Es sabido, y así lo destaca la juzgadora de instancia, que tratándose de hijos menores de edad lo decisivo y a lo que han de atender los tribunales, incluso de oficio y por encima de cualquier otra consideración, es su interés o beneficio ( art. 39 de la Constitución , Convención de los Derecho del Niño, Leyes de Protección del Menor y de Protección de la Infancia, arts. 154 , 158 y concordantes Código Civil ).

Y partiendo de este principio superior, el sistema de guarda y custodia compartida actualmente vigente, debe ser mantenido, con las matizaciones que se dirá. La razón que aduce D. Alberto para interesar el cambio de esa guarda es que la niña permanece largos periodos de tiempo sola y desatendida, pues la madre trabaja por las tardes en una sidrería, que recientemente puso en marcha con su nueva pareja, y no regresa a casa hasta las 20 ó 21 h., de tal modo que la hija queda sin compañía desde la salida del colegio, a las 15 h., hasta el regreso de aquélla. Esos horarios, efectivamente, fueron adverados en la fase de prueba y así consta en la diligencia de exploración de la menor, aunque la madre afirmara en el juicio que normalmente está ya en casa a partir de las 18 h. Ésta declaró que cuenta con ayudas para atender a la hija durante ese espacio de tiempo, en concreto la madre de su pareja y una amiga llamada Silvia . Únicamente acudió a testificar esta última, que dijo que va al domicilio de Carlota siempre que es necesario, varios días a la semana, aunque también admitió que vive en otra zona de esta ciudad y que tiene hijos a su cargo, lo que lógicamente habrá de dificultar esta ayuda. Lo que parece, y así se desprende también de los mensajes telefónicos acompañados a la demanda -aún valorados con las lógicas cautelas al reproducir conversaciones puntuales de las que se desconoce el contexto, y algunas varias veces reiteradas-, es que efectivamente Estibaliz permanece en ocasiones sola cuando se encuentra bajo la custodia de la madre, y con más frecuencia y por más tiempo del que podría considerarse adecuado para su edad (próxima a cumplir los 13 años).

Ahora bien, debe también tenerse en cuenta que Estibaliz manifestó claramente en la diligencia de exploración su deseo prioritario de permanecer junto a la madre, aún asumiendo el sistema de guarda compartida vigente. Y que el problema de la ausencia de Carlota durante las tardes por motivos laborales ya fue abordado en un anterior procedimiento seguido entre las partes, que concluyó por sentencia de 17 de septiembre de 2014 , en el que se estableció, dada la mayor disponibilidad del padre, que fuera éste quien podría estar con la hija desde su salida del centro escolar hasta que la madre pudiese recogerla a la salida del trabajo. Es este el sistema que la Sala considera más adecuado, que permite continuar con el régimen de custodia compartida al tiempo que atender a los manifestados deseos de la menor, y solventar el problema antes expuesto, de tal forma que la exhortación que la juzgadora de instancia efectúa a la madre para que contacte con el padre para evitar que la hija pase sola largos periodos de tiempo, debe extenderse asimismo al padre a los mismos fines. Sorprende en este sentido que D. Alberto esgrima este motivo como fundamento de su pretensión cuando, por lo que dice, es conocedor de la situación de la hija, y el derecho que tiene reconocido a estar con ella por las tardes es al mismo tiempo un deber de atender a la menor. De ahí que lo que proceda, en realidad, es la aplicación en toda su extensión de la anterior sentencia de 17 de septiembre de 2014 , viniendo constreñidos ambos progenitores a prestar la debida compañía a su hija en la forma allí expuesta, para lo cual deberán mantener la comunicación necesaria, con advertencia para ambos de que, de no hacerlo así, cabría acordar nuevas medidas sobre la guarda de la menor, y sin perjuicio de que esa compañía deba atemperarse progresivamente a la evolución de la hija y a las distintas necesidades que vaya aconsejando su edad.

Por lo demás, no se observa obstáculo para que continúe el régimen de custodia compartida, que se ha desarrollado hasta el momento convenientemente y en interés o beneficio de la menor.

TERCERO.-No existe razón, en la actualidad, para suprimir la pensión alimenticia. Esta medida fue adoptada en atención a la notable diferencia que existía entre la situación económica de D. Alberto y la de Doña Carlota . En la sentencia de divorcio, de 4 de marzo de 2009 , quedó acreditado que aquél percibía unos ingresos medios netos de 2.395,92€/mes, incluyendo la renta por el alquiler de un piso, mientras que ésta, entonces en paro, había pasado de percibir 719 € a 420€/mes de prestación de desempleo. En la posterior sentencia de modificación de medidas, de 17 de septiembre de 2014 , en donde se había pedido ya la extinción de la pensión alimenticia, Doña Carlota percibía 940€/mes, manteniéndose tal medida. En la actualidad la situación de D. Alberto es la misma (2.337,05€/mes) mientras que Doña Carlota dejó el trabajo anterior (en el ejercicio 2014 seguía percibiendo menos de 1.000€/mes según la declaración del IRPF) para inscribirse como autónoma y comenzar a explotar junto a su nueva pareja un negocio de hostelería, la citada sidrería, si bien según las declaraciones fiscales este negocio genera pérdidas lo que resulta creíble pues es algo habitual en el inicio de esta clase de actividades, en tanto se asientan y ganan clientela.

En definitiva, ni han variado las circunstancias en su día contempladas y que dieron lugar a la adopción de esta medida, ni el cambio en el sentido interesado por D. Alberto se atisba como pudiera beneficiar a su hija.

CUARTO.-Con relación a la vivienda que fue familiar, es ya doctrina constante del T.S. (así, sentencias de 9 de septiembre de 2015 , 11 de febrero y 6 y 13 de abril del año en curso), que en los casos de custodia compartida no puede hablarse en puridad de una vivienda familiar, pues ya no existe una sino dos, y de ahí que no cabe hacer una asignación de la misma con carácter indefinido al menor y al padre o a la madre con quienes convive. Si bien, en atención a las circunstancias del caso concreto, esa jurisprudencia ha establecido atribuciones temporales, aplicando por analogía el art. 96.2 C.C . a fin de amparar el interés más necesitado de protección, que no es otro que el que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres, y de facilitar la transición a una nueva residencia.

En el caso aquí analizado parece claro que ese interés a proteger es el que representa la estancia de la hija con su madre, dada la menor disponibilidad económica de ésta respecto al apelante. Ahora bien, debe tenerse presente el ya largo tiempo transcurrido desde que se asignó ese uso (7 años en la actualidad), así como la condición de privativa del apelante de la indicada vivienda, todo lo cual, poniéndolo en relación con la temporalidad en la atribución del uso que para estos casos establece la citada doctrina jurisprudencial, lleva a esta Sala a acoger el motivo subsidiario articulado en el recurso, fijando el plazo máximo de un año a partir de la fecha de esta sentencia para la vigencia de ese uso, pasado el cual se extinguirá.

QUINTO.-Al estimarse en parte el recurso no procede hacer expresa imposición de las costas aquí causadas ( art. 398 LEC ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Alberto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de esta ciudad en autos sobre modificación de medidas seguido con el nº 1.085/15, la que revocamos en el sentido de establecer que la asignación del uso de la vivienda que fue familiar a favor de la hija Estibaliz y de la demandada Doña Carlota establecida en la sentencia de divorcio de dichos litigantes, se extinguirá pasado el plazo de un año a partir de la fecha de esta resolución.

Confirmamos sus restantes pronunciamientos, con la matización reflejada en el penúltimo párrafo del fundamento segundo de esta sentencia respecto a la admonición que se hace a ambos progenitores con relación a la debida atención que deben prestar a la menor.

No se hace expresa imposición de las costas aquí causadas.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.