Sentencia Civil Nº 223/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 786/2014 de 06 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 786/14

Procedente del procedimiento ordinario nº 979/13

Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 223

Barcelona, a seis de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña M. Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña M. Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 786/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 30 de junio de 2014 en el procedimiento nº 979/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona en el que son recurrentes Don Hermenegildo y Doña Rebeca y apelada CATALUNYA BANC, S.A., y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Desestimando la demanda presentada por el Sr. Rubén Villén Roca en representación de D. Hermenegildo y de Dña. Rebeca , asistidos por el Sr. Francisco Javier Bellido Pérez, frente a CATALUNYA BANC, representada por el Sr. Antonio Maria de Anzizu, y asistida por el Sr. Ignasi Fernández de Senespleda, absuelvo a la demandada de las peticiones formuladas frente a ella, sin hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Hermenegildo y Doña Rebeca formularon demanda contra CATALUNYA BANC en la que ejercitaron la acción de nulidad de la adquisición de participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada, que ampliaron en la audiencia previa, en la que ejercitaron, subsidiariamente, la acción de resolución contractual, al amparo del art. 1.124 CC .

Alegaron los actores, en síntesis, en su demanda, que en octubre del año 2009 expusieron a la demandada su intención de contratar un depósito a plazo, sin riesgo para sus ahorros, y a sugerencia del subdirector de la sucursal de la que eran clientes, firmaron lo que entendieron como un depósito, pero que en realidad era una orden de compra de participaciones preferentes y el necesario contrato de custodia y administración de valores. El producto que buscaban era de perfil conservador y sin riesgos, sin embargo, se trataron de productos con riesgo y que podían provocar, como ha sucedido, la pérdida de capital y no sólo de rentabilidad. No se les facilitó ningún tipo de folleto explicativo ni información complementaria que les permitiese ni hacerse una idea de qué productor estaban contratando. Tan es así que teniendo total confianza en los empleados de la demandada, acudieron en diversas ocasiones a contratar lo que entendieron como depósitos a plazo fijo, sin riesgo para su capital, de modo que acabaron adquiriendo la propiedad de más emisiones de participaciones preferentes así como de deuda subordinada de la misma entidad. Por ello, instan la nulidad contractual por vicio de consentimiento, por error, debido a la falta de información, e información no fiable que el personal encargado de la comercialización les transmitió. Tras el revuelo social y mediático que se ha suscitado en torno a las entidades financieras, acudieron a la entidad a recuperar sus ahorros, y les dijeron que el Estado daría una solución a su problemática. Se ha producido el canje obligatorio de sus obligaciones subordinadas y participaciones preferentes por acciones de la demandada, el día 5 de julio, y el día 8 de julio, ya como titulares de esas acciones, contra su voluntad, vendieron esas acciones al FGD, al que necesariamente tuvieron que acudir con el propósito de recuperar al menos parte de la inversión. Esta venta ha supuesto una considerable pérdida. Las cantidades recuperadas se limitan a 23.728,62 €.

La demandada se opuso a la demanda alegando, con carácter previo, que la actora había llevado a cabo actos contradictorios con la acción ejercitada ya que de conformidad con lo previsto en la ley 9/2012, el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria emitió resolución de fecha 7 de junio de 2013 por la que se acordó la conversión en acciones de Catalunya Banc, S.A., de todas las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada de la entidad, haciéndose efectiva dicha conversión el día 5 de julio de 2013, y el día 8 de julio de 2013 la actora y su esposo decidieron vender dichas acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, por lo que ya no posee la cosa objeto del contrato cuya nulidad interesa, y no podría restituir aquello que voluntariamente ha vendido. Con ello no solo ha confirmado de forma tácita el contrato de compraventa de títulos, 1311 CC, sino que además ha imposibilitado la ejecución de una posible sentencia favorable, y es que la pretensión de interesar la nulidad de la compra de unos títulos por una parte y la venta de dichos títulos por otra, son acciones totalmente incompatibles entre sí. Igualmente, en cuanto a la acción de resolución contractual invocada de contrario (sic), carece de virtualidad instar la resolución contractual cuando la parte que la insta ha dado por extinguido el vínculo negocial con la venta de los títulos a un tercero.

También con carácter previo, alegó la demandada la caducidad de la acción, siendo los títulos que habían adquirido los actores los siguientes:

21 noviembre 2008 10.000,00 8ª DS

28 octubre 2009 6.000,00 serie A

14 diciembre 2009 3.000,00 serie B

14 mayo 2010 12.000,00 serie A

11 enero 2011 9.000,00 6ª DS

28 enero 2011 6.000,00 serie A

Después de hacer una descripción de los productos contratados, alegó, en síntesis, Catalunya Banc, que no efectuó labor de asesoramiento, sino que estaríamos ante la comercialización de productos y se limitó a ejecutar las órdenes de compra de títulos, por lo que no existe un contrato financiero de participaciones preferentes y de obligaciones de deuda subordinada, sino una compraventa de valores, que pasaron a formar parte del patrimonio de los demandantes. La ausencia de consentimiento que alegan los actores, estaría en contradicción con el hecho de cobrar los rendimientos durante. Y, es que, recibieron información por parte de la entidad, cobraron cupones, recibieron información fiscal, etc. La entidad les facilitó la documentación necesaria para contestar y fueron asesorados debidamente. En cualquier caso, el contrato se habría confirmado mediante el cobro de los cupones. La contratación se realizó cumpliendo todas las obligaciones formales, pero aunque no hubiera sido así, la vulneración de las mismas no se sanciona con la nulidad, según la jurisprudencia. Se solicita la nulidad de un contrato que se habría purificado con la venta del objeto que obtuvieron en la contratación. Además, en caso de estimarse la nulidad, se propagaría también a la venta posterior de las acciones, por lo que debería haberse llamado al proceso al FGD. Y, por último, resulta incongruente la pretensión de la actora de cobrar el interés legal desde la compra de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas, pues si fuera verdad que creían estar contratando un plazo fijo, no podrían ahora solicitar un interés superior al que teóricamente hubieran percibido, y no hay depósitos con semejantes tipos de interés.

La sentencia de primera instancia razona que tratándose del canje obligatorio, no cabría ninguna duda de que la posible nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes conllevaría la de la operación de canje de las participaciones preferentes por acciones de la sociedad demandada, pero en este caso se han vendido, además, las acciones a un tercero, por lo que 'con la venta se ha quedado sin efecto la acción que se pretende ejercitar en las presentes actuaciones', por cuanto no se estaría en disposición de restituir las prestaciones recibidas en virtud del contrato cuya nulidad se pretende. Y, en cuanto a la acción de resolución, ejercitada subsidiariamente en la audiencia previa, ocurriría lo mismo, por lo que desestima totalmente la demanda.

Contra dicha sentencia se alzan los demandantes alegando, en síntesis, que de ninguna de las maneras puede entenderse que la adquisición de acciones y su posterior venta impidan la devolución del dinero y en todo caso, cabrá detraer lo ya recibido de la suma total a restituir, pero nunca confundir una operación aritmética con la pérdida de la cosa debida, y lo mismo ocurriría con la acción de resolución contractual.

La entidad demandada se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO. Caducidad de la acción. Inexistencia.

La cuestión en la que centran los apelantes su recurso, es la de los efectos que el canje de las obligaciones de deuda subordinada por acciones y, sobre todo, la posterior venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos, puedan tener sobre la acción de nulidad que ejercitan.

La sentencia de primera instancia ha entendido que la venta de las acciones suponía confirmación del contrato, lo que combaten los apelantes. Pero antes de resolver dicha cuestión, entiende la Sala que es procedente analizar si concurren los requisitos necesarios para poder declarar la nulidad, pues de no ser así, devendría irrelevante el tema de la posible confirmación. Y, con carácter previo, a dicho análisis se habrá de resolver la cuestión relativa a la caducidad planteada por la demandada en su contestación.

Catalunya Banc alegó que se estaba solicitando la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas, es decir, de la compra de los títulos, por lo que la perfección y la consumación del contrato se produjeron al mismo tiempo, y por tanto la acción de nulidad estaría parcialmente caducada.

Sabido es que el art. 1301 CC establece: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: (...) En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'.

Los actores ni alegan en su demanda, ni aportan documentación de la que resulte la fecha de todas las suscripciones de participaciones preferentes y deuda subordinada que efectuaron, salvo las tres órdenes de compra de 28 de octubre de 2009, 14 de mayo de 2010 y 28 de enero de 2011, respectivamente, por lo que habrá que estar a las fechas proporcionadas por la demandada, que completa aquéllas con otras tres fechas más, y que son las consignadas en el fundamento anterior.

Pues bien, si tenemos en cuenta que la demanda se presentó el 6 de agosto de 2013, el transcurso del plazo de cuatro años sólo afectaría a la primera suscripción, efectuada el día 28 de noviembre de 2008.

Sin embargo, y con independencia de que el plazo establecido en el art. 1301 CC sea de caducidad o de prescripción, cuestión sobre la que la jurisprudencia ha sido vacilante, deberá rechazarse la excepción, puesto que en el supuesto de autos tal plazo no ha transcurrido, si nos atenemos a la interpretación jurisprudencial del precepto.

La STS de 12 de enero de 2015 se ha referido expresamente a la cuestión del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, como el de autos, en los siguientes términos:

'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil . La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión, actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' En el caso de autos, según alega los demandantes, no conocieron las características de los productos financieros que habían adquirido sino como consecuencia del revuelo social y mediático que se produjo en el año 2012. Por tanto, no fue hasta ese momento, cuando por primera vez pudieron darse cuenta de la existencia del error, sin que conste que dicho conocimiento se hubiera producido en una fecha anterior, por lo que de acuerdo con la doctrina contenida en la anterior sentencia, es claro que tampoco para la adquisición del año 2008 había transcurrido el plazo de cuatro años en el momento de interponer la demanda, lo que ha de llevar a desestimar la excepción.

TERCERO. Naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas. Normativa aplicable. Deber de información.

Resuelta la excepción de caducidad invocada por la demandada, es preciso analizar la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas suscritas por los demandantes, con el fin de determinar cuál sea la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma de los contratos.

Naturaleza jurídica Como tiene declarado la STS de 8 de septiembre de 2014 , las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios: esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.De este modo, las participaciones preferentes vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza. No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo. En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'. Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'. La común naturaleza de las 'participaciones preferentes' y de la 'financiación subordinada' como recursos propios de las entidades de crédito está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras. Ahora bien, mientras las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, enumerados en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/85 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, la denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda), se define por exclusión, tratándose de toda aquella financiación de la entidad que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van detrás de todos los acreedores comunes de la entidad y por delante de los preferentistas y de los accionistas. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo. Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo que la financiación subordinada recibida por la entidad con un plazo de duración mínimo de 5 años no permite cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, por bien que se faculta al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros; es decir, se autoriza el pago en especie con instrumentos de capital emitidos al efecto. En definitiva, tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas son valores para cuya comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, lo que implica como paso previo la obligación de clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas (art. 78 bis LMV). Deber de información. Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, a cuyo reforzamiento responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

El art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial, entre otras, la STS 8 julio 2014 en los siguientes términos:

'Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).'

CUARTO. Comercialización de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas. Infracción del deber de información.

No se ha discutido en autos que los actores tenían la consideración de clientes minoristas, y que la demandada venía obligada a cumplir con el deber de información a que nos acabamos de referir cuando adquirieron las participaciones preferentes y las obligaciones de deuda subordinadas, a partir del mes de noviembre de 2008, en que ya estaba vigente la normativa MiFID.

Sostuvo la demandada que no realizó labores de asesoramiento, sino de simple comercialización de los títulos (art. 63.1 g) LMV), mientras que los actores alegaron que tenían total confianza en los trabajadores de la demandada y que se dirigieron en diversas ocasiones a la entidad para contratar lo que ellos consideraban 'depósitos a plazo fijo', sin riesgo para su capital, y acabaron suscribiendo participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada, sin conocer en realidad lo que estaban contratando.

El testigo, Sr. Alejo , que fue el empleado de la demandada que intervino en la contratación, habló de que hubo una 'explicación' de los productos y un 'asesoramiento', y manifestó no recordar si en el caso de los actores les propuso él la contratación, o al tener ya este tipo de productos, fue con ocasión de tener renovaciones cuando se los ofreció.

La Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes:

(i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales', debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

Teniendo en cuenta esas consideraciones, no parece aventurado suponer que en el caso de autos hubo una verdadera labor de asesoramiento por parte de la demandada, por lo que le correspondería acreditar que se trataba de productos idóneos teniendo en cuenta las necesidades y características de los actores, para lo cual tenía que haber realizado el test de idoneidad, regulado en el art. 72 del RD 201/2008 , que es un instrumento de captación de información por parte de la entidad, que deberá obtener la necesaria para comprender los datos esenciales del cliente y para disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestarse el servicio responde a los objetivos de inversión del cliente, es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con su objetivos de inversión y, finalmente, es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción.

Pues bien, a pesar de ello, ni se realizó el test de idoneidad, ni la demandada obtuvo de otra forma de los actores la información para concluir sobre la idoneidad del producto.

Sí que consta realizado el test de conveniencia al demandante, Don Hermenegildo , instrumento que está destinado a determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado ( art. 79.7 LMV y art 73 RD 217/2008 ), lo que tuvo lugar en fecha 14 de diciembre de 2009, es decir, con ocasión de la tercera suscripción efectuada por los actores.

No se llevó a cabo al contratar la primera vez, como era obligado hacerlo, pero es que, además, el resultado del test, cuando se hizo, fue que el demandante tenía 'el conocimiento y la experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad', cuando los productos contratados tenían riesgo, no sólo de rentabilidad, sino también de capital, como se ha demostrado.

En cualquier caso, la realización del test de conveniencia lo único que demostraría es que el actor tenía los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes a los productos, -en el caso de autos, ni siquiera eso, como se ha señalado-, pero no que se le hubiese proporcionado la información necesaria sobre los mismos, y dicha información no consta en absoluto que se proporcionara.

En las únicas tres órdenes de compra que se ha aportado a los autos, las de fechas 28 de octubre de 2009, 14 de mayo de 2010 y 28 de enero de 2011, respectivamente, consta, en las dos primeras, que se trataba de un producto 'prudente', y estaba destinado a inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto, lo que se compadece mal con su verdadera naturaleza, a la que nos hemos referido antes; y, en la tercera, que el perfil del producto era 'agresivo', incluyéndose incluso la siguiente mención:

'A los efectos de la normativa sobre protección de los inversores en instrumentos financieros, la inversión resulta no adecuada de acuerdo con el resultado del test de conveniencia, a pesar de lo cual estoy interesado en realizarla y la autorizo; por tanto, asumo toda la responsabilidad derivada de la realización de dicha inversión. El cliente declara que ha recibido el resumen de políticas de Catalunya Caixa y está conforme con ellas'.

Se trata de una mención predispuesta por la entidad bancaria, vacía de contenido real al resultar contradichas por los hechos, amén de que resultarían aplicables las siguientes consideraciones contenidas en la STS de 12 de enero de 2015 , aun cuando lo fueran en relación con un contrato diferente:

'Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra. Rafaela en el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.'.

Es decir, en las órdenes de compra no se contenía la información necesaria para que los actores conociesen la verdadera naturaleza y riesgos de los productos que estaban contratando, ni consta que esta información les fuese proporcionada por los empleados de la demandada antes de su suscripción, como hubiera sido obligado que lo hicieran.

La demandada ha aportado los Folletos de las emisiones de los productos contratados por los actores, pero amén de que son de difícil inteligencia para personas no versadas en productos de inversión, tampoco consta, ni se alega siquiera, que se les entregase.

A lo anterior ha de añadirse que el testigo declaró que lo que se decía, con carácter general, es que era un producto que tenía la garantía de solvencia y liquidez de la propia entidad, que no se ponía en duda, y se explicaba además la existencia del mercado secundario para poder recuperar la inversión, pero no se advertía de que se podía perder el dinero invertido, porque, como explicó, la palabra 'perder' era inimaginable.

En conclusión, no sólo no se informó de la verdadera naturaleza y riesgos de las obligaciones, sino que se proporcionó una información errónea, presentado el producto como si no tuviera riesgo alguno y estuviera totalmente garantizado cuando, como se ha visto, no era así, y fue precisamente la información verbal y personalizada que se les proporcionó la que les movió a contratar el producto.

La apelante alega que los actores eran perfectamente conocedores del producto que habían adquirido, del cual disfrutaron durante varios años, recibiendo periódicamente información fiscal y sin que nunca realizaran queja ni reclamación, por lo que conocían perfectamente lo que habían contratado.

Sin embargo, no es eso lo que podemos deducir. La información fiscal no refleja la naturaleza y riesgos de los productos, y el hecho de que los actores no mostraran ninguna desconformidad hasta pasado un tiempo sólo obedeció a que el producto en un principio se comportó de forma acorde con la información que se les había proporcionado, sin que nada de ello obste al cumplimiento de la obligación de información que pesaba sobre la demandada, y que no ha acreditado haber cumplido.

No cabe duda que la crisis económica provocó la pérdida de valor de las obligaciones de deuda subordinada suscritas y el cierre del mercado secundario, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurre con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no se informó. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían equipararse a un depósito, en el que el capital está garantizado y sí que se puede disponer de él en cualquier momento.

QUINTO. Nulidad de la adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por la demandante atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Los actores alegan que pensaban que estaban contratando productos similares a un depósito, cuando en realidad no era así. No consta que la demandada les informase en ninguna de las adquisiciones de la verdadera naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes y las obligaciones de deuda subordinada que suscribieron. Y, siendo así, nada ocurrió que les sacara del error, porque se comportaron como si de un depósito se hubiera tratado, cobrando los rendimientos en los términos pactados.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 cuando señala: 'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.'

En conclusión, el consentimiento prestado por los demandante al suscribir las órdenes de compra estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a declarar la nulidad de los contratos, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .

SEXTO. Inexistencia de confirmación de los contratos. Actos propios.

Alegó la demandada, y, además, como primer argumento de su contestación que la venta de las acciones adquiridas en el canje obligatorio al FGD supondría un acto propio contrario a la acción de nulidad ejercitada, a la vez que una confirmación del contrato, y es ésta la tesis que ha acogido la sentencia de primera instancia.

Como ya ha razonado reiteradamente este Tribunal (por todas S. de 25 de enero de 2016 ), este argumento defensivo tampoco puede ser admitido. El canje de las obligaciones subordinadas por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. Y, la posterior venta de las acciones recibidas al FGD fue la única solución que se les ofreció a los actores por parte de Catalunya Banc para recuperar parte de la inversión.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita:

'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que los demandantes tomaran conocimiento del error sufrido en la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada y optaran por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente decidieron aceptar la posterior venta de acciones, que además era recomendada por los empleados de la demandada, como única medida para paliar la pérdida sufrida.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Y aún es más, la declaración de nulidad del contrato de obligaciones de deuda subordinada podría comportar también la de los contratos posteriores en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibieron como unos contratos autónomos, fruto de un acto volitivo y libérrimo de la demandante sino como una consecuencia, propiciada por la ahora demandada, supuestamente con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para los actores estaba teniendo la evolución del contrato inicial.

En definitiva, el canje de las acciones de CATALUNYA CAIXA y su posterior venta al FGD no pueden tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, el que tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de las adquisiciones iniciales. Y, por idéntica razón, tampoco resulta de recibo invocar el art. 1314 CC , para sostener la extinción de la acción de nulidad, porque la actuación de los demandantes al vender las acciones como único medio de recuperar al menos en parte la inversión, en modo alguno puede calificarse de actuación culposa.

Por último, y a fin de dar completa respuesta a todas las cuestiones respecto al canje de las obligaciones y posterior venta de acciones, debe señalarse que a la hora de fijar la cantidad objeto de condena, deberá tenerse en cuenta la suma percibida por los demandantes por la venta de las acciones de CAIXA CATALUNYA al FGD. De este modo, no puede sostener la demandada que en la actualidad la actora ya no pueda restituir lo percibido como consecuencia de la relación contractual habida entre los ahora litigantes.

Cabe citar en este sentido el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.

SÉPTIMO. Restitución de prestaciones. Intereses.

Resta por último resolver la cuestión relativa a la cantidad que la demandada vendrá obligada a restituir a los actores, de conformidad con lo establecido en el art. 1.303 CC .

Alega la demandada que si fuera cierto que los demandantes tenían el convencimiento de que estaban contratando un depósito a plazo fijo, no podrían solicitar ahora un tipo de interés superior al que teóricamente hubieran percibido, y, a pocos conocimientos financieros que se tengan, se sabe que el interés que proporcionan esos productos no es el interés legal del dinero, sino menor.

No son atendibles esas alegaciones, si se acudimos a lo dispuesto en el art. 1303 CC , cuya finalidad, según se ha encargado de explicar la jurisprudencia ( STS 23 noviembre 2011 , entre otras), es hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, e impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa.

De ese modo, la obligación de la demandada de abonar intereses legales de la cantidad invertida, que establece el art. 1.303 CC , tiene su contrapunto en la similar carga impuesta a los demandantes, en relación con los rendimientos percibidos, de modo que las partes deberán restituirse recíprocamente lo recibido, con los frutos e intereses, lo que supone la obligación de la demandada de devolver a los actores las cantidades totales invertidas (46.000 €), menos el importe obtenido con la venta de las acciones canjeadas al FGD (23.725,63 €), es decir la cantidad de 22.275 €, más los intereses legales de las totales cantidades invertidas desde la fecha de las respectivas inversiones; y de los demandantes, de devolver a la demandada los rendimientos íntegros percibidos con los intereses devengados desde la fecha de su percepción.

OCTAVO. Costas.

Las costas de la primera instancia han de ser de cargo de la demandada ( art. 394.1 LEC ), sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las de la alzada ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por Don Hermenegildo y Doña Rebeca , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos, y declaramos la nulidad por error de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada suscritos por los demandantes a que se refiere este procedimiento, y en consecuencia, condenamos a CATALUNYA BANC, S.A., a restituir a los actores la cantidad de 22.275 €, más los intereses legales de la cantidad total invertida (46.000 €), a contar desde las respectivas inversiones, con la obligación por su parte de devolver a la demandada los rendimientos íntegros percibidos, más los intereses legales de los mismos desde la fecha de su percepción. Imponemos a la demandada las costas de la primera instancia y no hacemos pronunciamiento sobre las de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.