Sentencia Civil Nº 223/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 123/2016 de 06 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00223/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : 001370

N.I.G.: 09059 42 1 2013 0005531

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000123 /2016

Juzgado procedencia : JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS

Procedimiento de origen : INCIDENTE CONCURSAL COMUN 4000252 /2013

RECURRENTE: Jacobo , Celestina , Constanza , Custodia , Landelino

Procuradora: MARIA DEL PILAR OLALLA MARTINEZ

Abogado: IGNACIO PEREZ MAZUELAS

RECURRIDO: SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS MIRABUENO (PROMOCION FUENTE GAIA)

Procurador/: JESUS MIGUEL PRIETO CASADO

ADMINISTRACIÓN CONCURSAL: Luis Carlos

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADORy D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 223.

En Burgos, a siete de junio de dos mil dieciséis.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 123 de 2.016, dimanante del Incidente Concursal nº 252/13, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, el Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 25 de abril de 2.014 , sobre impugnación lista de acreedores, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandantes-apelantes, D. Jacobo , Dª Celestina , Dª Constanza , Dª Custodia y D. Landelino , representados por la Procuradora Dª Pilar Olalla Martínez y defendidos por el Letrado D. Ignacio Pérez Mazuelas; contra las apeladas, 'SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS MIRABUENO', representada por el Procurador D. Jesús Miguel Prieto Casado y defendida por el Letrado D. Emilio Martínez Miguel; y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, representada por D. Luis Carlos . Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.-Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Que desestimando como desestimo la Demanda Incidental formulada por la Procuradora Sra. Olalla Martínez, en nombre y representación de D. Jacobo y otros y debo declarar y declaro no haber lugar a la exclusión de la masa activa de la Sociedad Cooperativa MIRABUE NO, las cantidades indebidamente repercutidas por el Impuesto del Valor Añadido y devueltas por la Agencia Tributaria, sin que haya lugar a declarar que el resto de los créditos que mantuvieran los demandantes con la Promoción 'Los Alisos' tengan preferencia absoluta sobre el resto de acreedores que no fueran de la citada Promoción, con expresa imposición de costas a la parte demandante'.

2.-Notificada la anterior resolución a las partes por el Juzgado se dictó Auto Aclaratorio de fecha 7 de mayo de 2014, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Aclarar de oficio el Encabezamiento de la Sentencia de fecha 25 de abril de 2014 en los términos a los que se hace referencia en los Razonamientos Jurídicos de esta resolución, que aquí se dan por reproducidos'.

3.-Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de los demandantes se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, por la Administración Concursal se verificó dicho trámite, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

4.-Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 31 de mayo de 2.016, en que tuvo lugar.

5.-En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.-Los socios cooperativistas demandantes formulan demanda incidental en el concurso de acreedores de la SCV Mirabueno impugnando el inventario presentado por la Administración Concursal para que se excluya de la masa activa la cantidad que la Agencia Tributaria reintegró a los socios cooperativistas pertenecientes a la Promoción Los Alisios , en la cuenta corriente de la entidad Caixabank SA de la que es titular la sociedad Cooperativa Mirabueno, al entender que dicha cantidad no es de su propiedad sino de los cooperativistas que, por error, liquidaron la operación de adjudicación de su vivienda al tipo del 7% de IVA cuando era aplicable el tipo de 4% por mor de la ley 9/2011 de 19 de agosto , posteriormente prorrogada por el RD 20/2011.

La Administración Concursal se opuso a la demanda y se ha dictado sentencia por el Juzgado de lo mercantil desestimando la demanda, al entender que no es posible la acción de separación que se ejercita en la demanda porque lo que se pide es una cantidad de dinero que es un bien fungible y que por tanto no tiene encaje en el supuesto contemplado en el artículo 80 de la LC .

Por los actores se interpone recurso de apelación alegando que el dinero que ha devuelto la Hacienda Pública y que ha ingresado en la cuenta corriente de la promoción Los Alisios abierta en Caja Burgos es de su propiedad y que, aun siendo un bien fungible, no ha quedado confundido con el resto del patrimonio de la Cooperativa concursada, que está perfectamente identificado en la citada cuenta sin mezclarse con otros ingresos; en suma que el dinero que se está reclamado no forma parte del patrimonio de la promoción, ni de la cooperativa sino que es propiedad de los cooperativistas que por error lo ingresaron en la Hacienda en concepto de IVA y ésta se lo ha reintegrado.

Segundo.-Sobre la acción de separación regulada en el artículo 80 de la Ley Concursal , en dicho precepto lo que se establece es que ' Los bienes de propiedad ajena que se encuentren en poder del concursado y sobre los cuales éste no tenga derecho de uso, garantía o retención serán entregados por la administración concursal a sus legítimos titulares, a solicitud de éstos'.

La aplicación del artículo 80 LC requiere la determinación e identidad como exigencia propia de la naturaleza de dicha pretensión, quedando por lo tanto excluida de la misma los bienes fungibles. Las cosas fungibles se caracterizan o son apreciadas por sus cualidades genéricas y su cantidad y son sustituibles unas por otras sin quebranto de su utilización para satisfacer necesidades humanas, siendo paradigmático ejemplo de ellas una suma de dinero. Las infungibles son individualidades concretas, sin que resulte indiferente para que alcancen su finalidad económica sustituirlas por otras del mismo género, y se señalan por su nombre o datos precisos que las individualizan de modo inconfundible.

El tratamiento que otorga la Ley Concursal a la restitución de cosas fungibles es el reconocimiento de un derecho de crédito en la masa pasiva del concurso y, en el caso sometido a nuestro recurso, se admite que la AC ha reconocido a los actores un crédito frente a la Cooperativa cuyo importe coincide con el importe que debió reembolsarse y no se llevó a efecto, al tiempo que el saldo existente en la cuenta bancaria de titularidad de la Cooperativa , la AC lo ha incluido entre los bienes que integran la masa activa y ello por imperativo del artículo 76 de la LC .

El ejercicio de esta acción ya fue tratado en nuestra sentencia núm. 377 de fecha 15 de septiembre de 2010 y lo que dijimos, resulta aquí también aplicable: 'La cuestión, entonces, que realmente interesa es si la fungibilidad del bien (dinero) impide la determinación e identidad para la viabilidad de la pretensión, como argumenta el Juez de Instancia, porque se confunde con el patrimonio del tenedor.

La parte apelante considera, por el contrario, que el carácter fungible del dinero no impide que pueda ser objeto de separación, conforme al art. 80 LC , pues es posible la individualización de esa cantidad y porque la propiedad del dinero controvertido nunca perteneció a la concursada, que estaba obligada a utilizar ese dinero que recibió de un tercero de una manera concreta -consignarlo para recurrir- de modo que, estimado el recurso, procedía su devolución, sin integrarse, en algún momento, en su patrimonio.

Desde luego, la entrega del dinero se hizo para que la concursada dispusiera del mismo, con una finalidad concreta, eso sí, pero como titular del mismo, e integrándose en el dinero de su patrimonio, como cosa fungible y genérica.

La obligación de devolver no es de ese mismo dinero, sino de una misma cantidad de tal género de cosa. No se trata de una cosa específica o singular, individualizada de forma tal que no puede confundirse. Al contrario, aquí se produce tal confusión con el resto del dinero que tuviera la concursada'.

Es constante y reiterado el criterio de la llamada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales de que ' no cabe pretender la separación de la masa activa del concurso de una cantidad de dinero, en tanto que se trata, por regla general de un bien fungible indiferenciado del resto de lo de la misma especie que pueda poseer el concursado'( SAP Madrid, sección 28, del 26 de julio de 2010 (ROJ: SAP M 12659/2010 ).

En el mismo sentido, se dice en la SAP Madrid, sección 28, del 14 de octubre de 2013 (ROJ: SAP M 15645/2013 ), citando otras de la misma Sala de 2 de noviembre de 2012 y 17 de noviembre de 2012 , 'la aplicación del artículo 80 de la Ley Concursal requeriría la determinación e identidad del bien de propiedad ajena cuya separación se pretende, como exigencia propia de la naturaleza de dicha pretensión, por lo que quedarían excluidos de la misma los bienes fungibles . Las cosas fungibles se caracterizan o son apreciadas por sus cualidades genéricas y su cantidad, y son sustituibles unas por otras sin quebranto de su utilización para satisfacer necesidades humanas, siendo paradigmático ejemplo de ellas una suma de dinero. En cambio, las no fungibles son individualidades concretas, que se señalan por su nombre o datos precisos que las individualizan de modo inconfundible, por lo que no resulta indiferente para que alcancen su finalidad económica el sustituirlas por otras del mismo género. No cabría, por lo tanto, pretender la separación de la masa activa del concurso de una cantidad de dinero en tanto que se trata, por regla general (y salvo concretas excepciones que aquí no se dan, como lo podrían ser, por ejemplo, el dinero depositado en una caja fuerte o el ingreso en una cuenta separada en la que no hubiera mediado disposición alguna), de un bien fungible indiferenciado del resto de los de la misma especie que pueda poseer el concursado (.../...) El tratamiento que correspondería conforme a la Ley Concursal a la restitución de cosas fungibles habría de ser, por lo tanto, el reconocimiento de un derecho de crédito contra la concursada cualquiera que fuere el tratamiento o clasificación que ese derecho personal hubiera de merecer'.

Terminamos con la cita de la Sentencia de la AP Barcelona, sección 15, del 27 de febrero de 2013 (ROJ: SAP B 5882/2013 ): ' Pero, dada la innegable similitud con la acción reivindicatoria (pues lo que se persigue al amparo del art. 80 LC es la separación de la masa de aquellos bienes que son de propiedad ajena y que están en poder del concursado), es preciso un requisito que está implícito en el fundamento y finalidad de la acción, cual es que se trate de bienes o derechos determinados e identificables (podría tratarse incluso de bienes fungibles , pero siempre que sean identificables) a fin de que puedan ser separados; dicho de otro modo, que exista identidad entre el bien que el propietario reclama y el existente en la masa.(.../...) En el caso de que los bienes no sean identificables, la separación resulta inviable y quedará sustituida por un derecho personal a la entrega de cosas de la misma especie o a un derecho de crédito por el valor de tales bienes, que se integrará en la masa pasiva y quedará sometido, por tanto, a las reglas concursales de reconocimiento, clasificación y pago. Ello es consecuencia de que la separación no responde a la obtención del valor de cambio del bien (a salvo el supuesto de irreivindicabilidad si se ha transmitido a un tercero), sino de la misma cosa concreta y determinada que se halla en poder del concursado. Puede verse una concreta confirmación de esta regla en el supuesto de las cantidades retenidas por el concursado en virtud de obligaciones fiscales y de contribución al sistema de Seguridad Social, respecto de las cuales no se reconoce un derecho de separación a favor de la Hacienda Pública o de la TGSS, sino un derecho de crédito dotado de un privilegio general ( art. 91.2º LC ), que se incluye en la masa pasiva y debe hacerse valer como crédito concursal de acuerdo con las reglas generales del concurso'.

En la sentencia nº 221/16, de fecha 7 de junio , tratamos un supuesto casi idéntico al que nos ocupa nos pronunciamos igualmente sobre la cuestión planteada en el recurso relativa a que el dinero reclamado es un deposito constituido por la Hacienda Pública a favor de los demandantes y que nunca ha formado parte del patrimonio de la concursada, de modo que la fungibilidad del dinero queda desvirtuada por la institución del depósito necesario ( artículo 1781 Código civil ).

Como afirma la AC apelada, aun suponiendo que el dinero reclamado debiera tratarse como un deposito nunca se podría llegar a la conclusión recogida en el recurso, pues el depósito de dinero es un deposito irregular ,es decir aquel en el que el objeto del depósito recae sobre cosa fungible sin especificar, y solo obliga al depositario a restituir el género; en el depósito irregular, el depositario adquiere la propiedad de las cosas dadas en depósito, y por ello no ha de devolver la misma cosa depositada, sino otro tanto de su misma especie.

En todo caso, el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de septiembre de 1987 , reiterada por la de 3 de abril de 2006 señala: ' Aunque es cierto que se discute en la doctrina científica y jurisprudencial acerca de la verdadera naturaleza del depósito no individualizado de dinero, o depósito irregular, calificándolo unos de contrato de préstamo a tenor de lo dispuesto en el artículo 1768 al poder el depositario servirse de la cosa depositada y otros de contrato 'sui generis' al no reunir las características esenciales del depósito ni del préstamo, no es menos cierto que existe unanimidad en entender que tal depósito irregular atribuye la propiedad del dinero, o cosa fungible depositada, al depositario, quien puede decidir libremente de ella porque es suya, sustituyéndose la obligación de custodia, típica del contrato de depósito, por la de disponibilidad a favor del depositante de la cantidad entregada

Además debe tenerse en cuenta que la Ley Concursal ha atribuido el carácter de crédito concursal con privilegio general, a las cantidades correspondientes a retenciones tributarias y de seguridad social debidas por el concursado en cumplimiento de una obligación legal ( artículo 91.2º), a diferencia de la situación anterior en la que los hoy derogados artículos 96.5 del Reglamento General de Recaudación , aprobado por Real Decreto 1684/1990, de 20 de diciembre y 60.2 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 1637/1995, de 6 de octubre, no sólo configuraban al obligado como depositario de las cantidades retenidas sino que, expresamente, las excluían de la masa activa en favor de la Hacienda Pública y de la Tesorería General de la Seguridad Social en caso de procedimiento concursal del deudor.

Por todo lo expuesto, la acción de separación ejercitada no puede prosperar, por lo que el recurso debe ser desestimado y confirmar la sentencia de instancia.

Cuarto.-Se impugna igualmente el pronunciamiento condenatorio en costas de la primera instancia conforme al artículo 196.2 LEC , esgrimiendo la existencia de dudas de hecho y de derecho que existen sobre el alcance de la separación de patrimonios de la cooperativa de viviendas y que se deben apreciar a la vista de la sentencia de esta sección 3ª de la Audiencia provincial de Burgos de 29 de abril de 2013 (n º 144) , que ha sido desarrollada por Auto de 15 de julio de 2015, cuando aclara que más que un derecho de preferencia de los socios lo que existe en el caso de los bienes integrantes de la promoción, es el derecho de separación del bien reconocido en el artículo 80 LC .

No son de apreciar las serias dudas de hecho y derecho que alega la recurrente dado que la sentencia y auto citados - dictados en el Concurso de la SCV Luis Labín nº 329/2011 -se están refiriendo al derecho de separación de bienes concretos e individualizados (solares adscritos a la promoción del Campo Lilaila), señalando claramente que ... ' los 10.275,34 € que figuran en la tesorería de la Cooperativa por aportaciones de los cooperativistas de la promoción Campo Lilaila son propiedad de la Cooperativa, porque como dice el Juez de lo Mercantil el dinero es un bien fungible y no puede ser objeto de separación. En contrapartida los cooperativistas tienen un crédito derivado de su aportación que figurará en el pasivo del concurso...'.

Quinto.-Al desestimarse el recurso de apelación las costas se imponen a la parte apelante ( artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Pilar Olalla Martínez, en la representación que tiene acreditada en autos, contra la Sentencia de fecha 25 de abril de 2014, del Juzgado de lo mercantil nº 1 de Burgos , en el incidente concursal común 4000252/2013, procede su confirmación con expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.