Sentencia Civil Nº 223/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 468/2015 de 13 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 468/2015

ORDINARIO 1147/2013

REUS NUM. CUATRO

S E N T E N C I A NUM. 223/16

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona a 13 de mayo de 2016.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc S.A. representada por la Procuradora Sra. Ferrer y asistida del Letrado Sr. Fernández de Senespleda contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Reus en fecha 8 abril 2015 en Juicio Ordinario nº 1147/13 constando como parte apelada Vanesa representada por la Procuradora Sra. Tous y asistida del Letrado Sr. Gilabert Padreny.

Antecedentes

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Estimo la demanda presentada per Vanesa contra Catalunya Banc, SA, i, en conseqüència, declaro la nul·litat del contracte de compra de valors consistent en una ordre de compra de 40 títols de 'participacions preferents sèrie A Caixa Catalunya Preferential', subscrita entre les parts el 25 de maig de 2006 per un import de 40.000 euros.

La declaració de nul·litat comportarà la restitució recíproca de les prestacions i en conseqüència, condemno la demandada a tornar a la actora la quantitat invertida (40.000 euros), més els interessos legals del principal des de la data de la materialització del contracte, que s'incrementaran en dos punts des de la data de la present sentència, fent la compensació amb les quantitats a restituir per l'actora, és a dir, menys els interessos o cupons percebuts per l'actora derivats dels contractes, menys la quantitat rebuda per la venda de les preferents convertides en accions (13.315,90 euros) i els interessos legals d'aquestes quantitats des de la seva percepció.

Així mateix, condemno la demandada al pagament de les costes causades en aquest procediment'.

SEGUNDO.-Interpuso recurso de apelación la parte demandada solicitando la desestimación de la demanda.

Admitido en ambos efectos, se dió traslado a la parte apelada para alegaciones, en cuyo trámite solicitó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado, por unanimidad, que se expresa.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Aguilar Vallino.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada declara la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes condenando a la entidad bancaria a la devolución de la cantidad invertida por considerar acreditado que existió en la suscripción del contrato un error esencial y invalidante del consentimiento que determina la declaración de nulidad. Esta declaración la hace frente a la entidad que ofreció la inversión por no haber cumplido el deber de información exigible.

El recurso de apelación alega, respecto a la caducidad de la ación de nulidad ejercitada, que las participaciones preferentes son títulos valores, por lo que se debe separar el título mismo del negocio jurídico que permite su adquisición que es la compraventa, sobre el cual recaería la nulidad, considerando que la sentencia confunde el negocio jurídico con el objeto del negocio ya que se trata de títulos-valores representados mediante anotaciones en cuenta y que forman parte del patrimonio de la entidad emisora. Considera que el plazo de cuatro años del art. 1.301 c.c . ha transcurrido desde que se hizo la orden de compra.

La caducidad de la acción ejercitada ha sido correctamente desestimada en la sentencia, con argumentos que se corresponden con la tesis jurisprudencial sobre este tema: la STS Pleno de 12 enero 2015 , sin entrar a abordar la naturaleza del plazo del art. 1301 C.civil , señala que en los contratos bancarios complejos, la consumación debe referirse no al concurso de voluntades sino al cumplimiento de las prestaciones de ambas partes o cuando se hayan consumado en su integridad los vínculos obligacionales que generó. Expresa que la noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto exige una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Según el principio de la 'actio nata', el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Por tanto, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será cuando se produzca en el desarrollo de la relación contractual un acontecimiento que permita la comprensión real de las características y riesgo del producto que se ha adquirido mediante un consentimiento viciado.

SEGUNDO.-Las participaciones preferentes son productos de capital que tienen carácter perpetuo, rentabilidad variable y no asegurada: se trata de un producto complejo y de riesgo elevado que puede generar pérdidas del capital invertido y de los intereses.

La Directiva 2004/39 de 21 abril incluye un listado de productos complejos y también dispone una clasificación de los clientes como minoristas (no pueden ser considerados profesionales y necesitan mayor grado de protección en relación a los productos y servicios de inversión contratados) y profesionales (tiene experiencia y conocimientos necesarios para tomar decisiones de inversión y valorar los riesgos que conlleva).

En estas indicaciones se basa la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para calificar los productos financieros en 'complejos' entre los que ha incluido las participaciones preferentes por el riesgo que comportan, tal como viene explicado en la sentencia apelada: no aptos para clientes minoristas. Así lo recoge la Sentencia del Tribunal Supremo nº 102/2016 de 25 de febrero F.J. Tercero 4 'se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado' 'otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la sustitución de su valor nominal por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento'.A este contrato, que es complejo y especulativo, le es de aplicación la normativa MiFiD. El cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación. Para el cumplimiento de este deber de información no basta con que sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada y también advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias de inversión, como establece el art. 79 bis LMV y art. 64 RD 217/2008 .

Es a la empresa que ofrece esta inversión a quien corresponde la carga de la prueba de haber hecho una explicación imparcial, clara y detallada del producto, con todos los riesgos asociados: de capital, de interés, de emisor y de mercado, como profesional que es y a su falta sólo a ella puede perjudicar ( arts. 79 y 79 bis LMV y art. 217 LEC ).

La sentencia apelada hace una correcta valoración de la prueba sobre la información proporcionada a la cliente al contratar y de las posibilidades de comprensión y aceptación del riesgo de la inversión. Se trata de persona ajena al tema financiero que trataba de conservar sus ahorros y para eso siguió las recomendaciones de la entidad bancaria en la que tenía confianza. Sobre esto deben mantenerse y reproducirse todos los razonamientos de la sentencia apelada que hace una clara y correcta valoración de las pruebas.

TERCERO.-Se alega la extinción de la acción de nulidad porque el contrato que se pretende anular quedó ratificado cuando los títulos fueron vendidos con referencia al art. 111.8 C.c .c. que regula los actos propios, considerando que mediante la venta voluntaria de las acciones al fondo de Garantía de Depósitos, se produjo una confirmación tácita de los contratos.

Esta alegación no es atendible cuando consta que no se decidió la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de forma independiente ya que no es un negocio estrictamente voluntario desconectado de la contratación: dicha venta sólo se explica como respuesta forzada dada la irrecuperabilidad inmediata de la inversión ante la sobrevenida iliquidez por la inviabilidad de su transmisión a terceros en el mercado secundario. Las medidas acordadas por el FROB el 7 junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc S.A. (entre ellas canje obligatorio de participaciones preferentes de la entidad por acciones de nueva emisión acompañado de la opción para proceder a la venta al FGD) están indisolublemente unidas. Resulta evidente la propagación de los efectos de la nulidad del negocio inicial a la posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, al ser negocios funcionalmente conectados, doctrina acogida por la jurisprudencia reiteradamente: S.T.S. 17 junio 2010 . En este sentido la S.T.S. Sent. nº 689/2015 de 16 febrero 'conforme a la jurisprudencia de esta Sala la confirmación expresa o tácita debe realizarse después de que hubiera cesado la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, lo que no ocurre en este caso. Por eso, no hubo confirmación del negocio, ni expresa ni tácita'.

También se alega la imposibilidad de que los demandantes devuelvan los títulos ya enajenados por lo que se ha producido la pérdida de la cosa por culpa de la parte conforme al art. 1314 C.c .

Lo que reclaman los actores es el perjuicio patrimonial derivado de la adquisición de un producto financiero que ha perdido una parte importante de su valor y hace responsable de ello a la entidad que le oferto y asesoró la contratación. El perjuicio patrimonial ha de establecerse en relación con su situación final, una vez agotadas las medidas implementadas por la autoridad monetaria para la recuperación máxima posible de la liquidez de su inversión: este perjuicio se concreta en la diferencia entre el precio pagado por las participaciones preferentes y el obtenido por la venta de sus acciones.

CUARTO.-Respecto al motivo de recurso deducido sobre los intereses, cabe recordar que el art. 1303 del CC impone la devolución del precio con sus intereses como efecto de la nulidad de las obligaciones, en reciprocidad a la devolución de las cosas con sus frutos, estableciendo este efecto legal para los casos de ineficacia contractual. Por lo que la condena al pago del interés legal responde a lo dispuesto en el art. 1.303 C.c . desde la suscripción de las participaciones, compensando con la restitución por los actores de los rendimientos percibidos.

La S.T.S. nº 591/2013 de 15 octubre recuerda que los intereses que prevé el art. 1.303 no son equiparables a los remuneratorios que tienen por función resarcir de la privación del dinero, 'sino que responden al principio de restitución integral de las prestaciones realizadas en los contratos declarados ineficaces' mencionando la S. nº 843/2011 de 23 noviembre del TS : 'no siempre los intereses constituyen el objeto de una prestación indemnizatoria. Antes bien, en ocasiones se consideran frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa - sentencias 81 /2003 , de 11 de febrero, 325/2005, de 12 de mayo , y 1385/2007, de 8 de enero , entre otras muchas-. Así lo hacen los artículos 1295, primer párrafo, y 1303 del Código Civil , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas - sentencias 772/2001, de 20 de julio , 812/2005, de 27 de octubre , y 1385/2007, de 8 de enero , entre otras-, cual sucede con la resolución de las relaciones contractuales, como regla general'.

Es una consecuencia legal del efecto restitutorio derivado de la nulidad el pronunciamiento sobre intereses que contiene la sentencia apelada.

QUINTO.-El pronunciamiento sobre costas responde a la aplicación de lo dispuesto en el art. 394 L.E.C .

También se impugna la condena en costas, con referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que concretó los criterios aplicables en estos casos en la Sentencia de 12 enero 2015 , posterior a la contestación a la demanda.

Si bien la jurisprudencia ha podido apreciar en algún caso de inversiones financieras 'dudas de hecho o de derecho' para aplicar la excepción del art. 394 L.E.C ., el criterio general ha sido la aplicación del principio del vencimiento objetivo establecido como norma principal en dicho precepto (así consta en la citada Sentencia de 25-2-2016 sobre nulidad de participaciones preferentes que confirma la del Juzgado de Instancia donde se imponen las costas a la entidad bancaria). Es el que ha venido imponiendo esta Audiencia en anteriores precedentes.

Por consiguiente carece de justificación modificar el pronunciamientos sobre costas.

SEXTO.-Las costas de este recurso deben ser impuestas a la parte apelante al ser desestimado ( art. 398 L.E.C .), sin imposición de la impugnación al ser estimada.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Reus en fecha 8 abril 2015 cuya resolución confirmamos.

Con imposición de costas a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.