Sentencia Civil Nº 223/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 39/2016 de 21 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00223/2016

Rollo: 39/2016

SENTENCIA NÚMERO DOSCIENTOS VEINTITRES

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Presidente:

Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados/a:

Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz

D. Rafael María Carnicero Giménez de Azcarate

En Zaragoza, a veintiuno de junio de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 4 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 492/2015, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo 39/2016, en los que aparece como parte apelante GRUPO 92 DE ALIMENTACION SL, representado por el Procurador D. Luis Gallego Coiduras y asistido del Letrado D. Santiago Monclús Fraga y apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A representado por la Procuradora Dª. Mª Pilar Morellón Usón y asistido del Letrado D. Julián Avilés García, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael María Carnicero Giménez de Azcarate.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº17 de ZARAGOZA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 3 de noviembre de 2015 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por Grupo 92 de Alimentación, S.L. frente a Banco Bilbao Vizcaya, S.A. y absuelvo a la demandada de los pedimentos instados en su contra, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas causadas.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por GRUPO 92 DE ALIMENTACION S.L se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día 27 de enero de 2016 donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día 17 de junio de 2016, en que tuvo lugar.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil actora formuló demanda ejercitando acción de nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés, concertado telefónicamente, fechado el 14 de junio de 2006, con fecha de operación de 7 de junio de 2016, efectos a partir del 22 de noviembre de 2006 y vencimiento el 22 de noviembre de 2016. Fundamentó su acción en que el 22 de mayo de 2003 concertó con la demandada BBVA préstamo hipotecario por importe de 285.000 euros para la adquisición de unas parcelas en Zuera. Simultáneamente y con el objeto de poder financiar la construcción de la primera fase de la nave, la actora firmó con la demandada escritura de cesión de derecho de superficie, obra nueva y arrendamiento financiero de 22 de mayo de 2003, por la que cedía a BBVA el derecho de superficie de las parcelas NUM000 y NUM001 , y el banco financiaba la construcción de la nave y se la cedía a la demandante en arrendamiento financiero.

En el año 2006, la actora adquirió la parcela NUM002 para ampliar sus instalaciones, concertando un nuevo préstamo hipotecario con BBVA, el 13 de junio de 2006, por importe de 125.000 euros. Alegó la actora error en el consentimiento, al creer que estaba contratando una especie de seguro frente a la subida de los tipos de interés que protegía la empresa, afirmando falta absoluta de información.

La sentencia de primera instancia llegó a la conclusión de que no se podía afirmar la realidad del error invocado por la actora: la actora había suscrito con BBVA diversas operaciones de financiación en cuantía aproximada de 1.000.000€. En 2006 con la finalidad de ampliar instalaciones, la actora contrajo nuevas obligaciones que junto a las no vencidas de 2003 representaban una deuda de más de 1.100.000€ a pagar con amortizaciones a euribor a tres meses o noventa días más un diferencial del 0,75%.

Coetáneamente a la contratación, que no simultáneamente, se suscribió el swap cuya nulidad se pretende, con un nominal decreciente en función de las amortizaciones del leasing proyectado y suscrito, por el que las partes acordaban intercambiarse flujos de pagos futuros: la demandante tendría un abono si el euribor es superior al 3,95% con barrera del 5%, en cuyo caso percibiría un porcentaje del 0,50% sobre el nocional, y tendría un cargo si el euribor es inferior al 3,95%. La sentencia de primera instancia consideró, en resumen, que el actor tuvo cabal y completo conocimiento de lo que contrataba, por lo que desestimó la acción.

Contra esta resolución se alza la parte actora, alegando -en resumen- falta de información de la entidad financiera, falta de información del coste de cancelación anticipada del swap, y error en el consentimiento.

SEGUNDO.- En el supuesto de autos, el contrato de permuta financiera se contrató telefónicamente, y posteriormente se remitió el documento obrante al folio 174 y siguientes. La sentencia de primera instancia llega a la conclusión de la inexistencia de error en la contratación, apoyándose -en resumen- en los siguientes hechos: 1) la conversación telefónica que mantuvo el administrador de la entidad actora con el empleado del BBVA, de la que infiere que el actor era capaz de calcular de forma rápida y certera el alcance de diversas posibilidades. 2) El testigo Sr. Faustino , que aseguró el alto grado de conocimiento que el actor tenía sobre el producto. 3) El legal representante de la actora que manifestó que maneja y dirige hasta ocho sociedades mercantiles con diversos objetos y actividades sociales, y que ni siquiera leyó el documento de 'confirmación'. 4) Que tuvo 21 meses seguidos de liquidaciones positivas, quebrándose su racha en el momento en que el euribor comenzó su descenso. 5) Que incluso en julio de 2014 a causa de devolución de ciertos recibos, la actora se dirigió a la demandada diciendo que no se negaba a pagar.

De todo ello la sentencia de primera instancia infiere que no existió error como vicio de consentimiento.

TERCERO.- La operación de Swap o permuta financiera consiste en aquella por la cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar unos tipos de interés sobre un importe nominal y durante un periodo de duración acordado. En la mayor parte de las ocasiones, estos contratos de permutas financieras, no son contratos desligados de otros, sino que normalmente se ofrecen a los clientes como cobertura ante las fluctuaciones de los tipos de interés, y para cubrir los riesgos de dichas fluctuaciones respecto de otras operaciones crediticias que el cliente tiene ya contratadas con la entidad bancaria. La forma normal es que el cliente se posiciona como un pagador variable, y tal circunstancia fue favorable mientras el Euribor tuvo trayectoria alcista; ocurre sin embargo, que en un determinado momento dicha tendencia se invirtió, y lejos de obtener el resultado ideado en un principio, las liquidaciones fueron negativas para el contratante y favorables para las entidades financieras. Es un contrato que no está regulado en nuestro ordenamiento, no obstante lo cual es unánime la doctrina en considerar que nada impide que al amparo de lo dispuesto en los artículos 1255 del Código Civil , 50 y siguientes del Código de Comercio , sea admitida esta modalidad negocial, siempre que su clausulado respete los principios y normas generales de contratación, y es identificado por los tratadistas como contrato de permuta financiera, cuyas características son las de un contrato único, principal, atípico aunque mencionado en algunos cuerpos legales, consensual, bilateral, sinalagmático, de duración continuada etc.; además, el swap de tipos de interés tiene un innegable carácter aleatorio.

CUARTO.- En el supuesto de autos, discrepamos de la valoración probatoria efectuada en la sentencia de primera instancia, considerando que,a pesar de que el legal representante de la actora podía tener ciertos conocimientos financieros, concurrió el vicio de error en la contratación. Las razones que apuntamos son las siguientes:

1)La conversación telefónicagrabada con el representante de la mercantil actora -Sr. Jose Ignacio - y el empleado del Banco. De dicha conversación la Sala extrae las siguientes conclusiones:

a) hubo una completa desinformación para el cliente. Al cliente en ningún caso se le indicó que dicho contrato podría tener consecuencias desastrosas para el mismo si el euribor bajaba.

b) El empleado del banco tenazmente insinúa al cliente Don. Jose Ignacio , de forma que podríamos calificar suavemente como 'velada', a lo largo de toda la conversación, una fuerte subida del euribor; a modo de ejemplo, reflejamos de la propia transcripción aportada por la demandada -folios 108 y siguientes- las indicaciones del empleado del Banco Sr. Augusto : 'sí, mañana suben los tipos de referencia del Banco Central Europeo, que estaba en el 2, hoy en el 2,50 y mañana se espera que suba al 2,75; y aunque estaba descontado, normalmente pues sube un poco, eso no es como la bolsa, que no sabes si va a subir o no'. Cuando pregunta Don. Jose Ignacio , 'cuando se sitúa eso de forma máxima pero luego igual vuelve a bajar dentro de cuatro o cinco años un poco, ¿no?, respondiendo el empleado 'seis, si seis puede ser'. 'El euribor subirá' -insiste el empleado del Banco, folio 108 al final-, 'sabes que lo hace'. 'Las hipotecas se pondrán por las nubes' -reitera-, 'tenemos tipos bajos', 'sabes que no es el 15% pero no son tipos descabellados'; 'los intereses van a subir, seguro, es raro que no suban, tiene que ir muy mal todo'; 'tenemos tipos reales negativos, o sea que el dinero en España está muy barato'.

A lo largo de toda la conversación puede apreciarse cómo el empleado del Banco está apuntando de forma perseverante -y en cierto modo impresionando- a un cliente que tiene un fuerte endeudamiento, una fuerte subida de tipos de interés. El empleado del banco no contempla en nunca una bajada de tipos, y no advierte jamás a su cliente de las consecuencias desastrosas que puede tener la suscripción de dicho contrato si bajan los tipos de interés.

c) De ello deducimos una mala praxis del empleado del banco, puesto que no escenificó ante el cliente cantidades ante la bajada de tipos, ya que si el empleado hubiera apuntado a su cliente que podría tener liquidaciones negativas mensuales de más de 1.000 euros -incluso del doble-; que el coste de la cancelación podría suponer cargos importantísimos; yque, además, las liquidaciones positivas eran, a la postre, insignificantes,el actor nunca hubiera contratado el producto.

2)La declaración del empleado del BBVA Sr. Faustino durante el juicio. Refirió que 'fueron ellos -el banco- los que le ofrecieron cubrir la operación con unacoberturade tipos', 'fue ofrecida por el banco'. Es decir, parte el ofrecimiento del producto del propio banco en el año 2006, calificándolo de 'cobertura' cuando llevaban financiando al cliente desde el año 2003, pasando información al cliente de que el euribor iba al alza. No consta en autos que se informara al cliente por escrito, que se le hicieran simulaciones, ni nada por el estilo. Refirió que no había folletos informativos.

3)El swap suscrito tenía como finalidad cubrir un leasing financiero de 925.000€,'era un producto -según declaró el Sr. Faustino - destinado acubrirel leasing financiero'. Sin embargo, comprobamos que el leasing se podía cancelar anticipadamente y, curiosamente, el swap destinado acubrirlo, no se podía cancelar 'porque la finalidad no era cancelarlo anticipadamente'. Es decir, se vende un producto como 'cobertura' para un leasing, siendo que éste se puede cancelar y aquél no. Por lo tanto,no se informó de la posibilidad de cancelación del swap ni del coste que supondría.

4)Tampoco consideramos que el hecho de que hubiera liquidaciones favorables al cliente sea indicativo de ausencia de error.Es notorio que cuando se suscribieron estos contratos, en general, las primeras liquidaciones siempre eran positivas a favor del cliente, y en cantidades prudentes pero positivas, a modo de gancho.

En síntesis: No se ha acreditado que la demandante hubiera recibido información, escrita o verbal, completa y adecuada, y hubiera tenido tiempo para reflexionar sobre las condiciones, beneficios y riesgos que le podía suponer el funcionamiento del producto, ya que no existe prueba alguna sobre la información suministrada a la demandante, ni sobre su antelación a la suscripción del contrato, ni consta que se le ofrecieran ejemplos sobre las posibles fluctuaciones de las operaciones en función de las variaciones de los tipos de interés. Y aunque la actora pudiera tener ciertos conocimientos financieros, ante el señuelo de fuerte subida de tipos propiciada por teléfono por el empleado del banco, difícilmente podía negarse la actora visto el endeudamiento de su empresa.

No constan explicaciones necesarias para que el cliente conozca con anterioridad a la firma del contrato los riesgos del mismo, ni se especifica en el contrato la fórmula o método para calcular las consecuencias de la cancelación anticipada del producto.

5)El propio contrato escrito de 'confirmación de permuta financiera de tipo de interés' es un paradigma de indefinición -véase folio 174 y siguientes-.

6)El SWAP es un producto especulativo. En este sentido, citamos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 8 de octubre de 2012 , 'si se le envuelve en la expresióncobertura, dando a entender una especie deseguro, es claro, que el producto puede ser contratado con más facilidad, aún cuando la explicación no responda fielmente a la naturaleza del mismo. De hecho esta práctica ha sido calificada como impulsora de un vicio de consentimiento, cuando se ofrece dicho contrato complejo y especulativo como contrato decobertura'. En nuestro caso, como relató el Sr. Faustino , le ofrecieron una 'cobertura de tipos'.

BBVA no informó de que se trataba de un producto complejo -basta leer el contrato en el que no se dice absolutamente nada, folio 174- y especulativo; no informó que era un contrato Swap, disfrazándolo por los empleados del banco bajo el eufemismo de cobertura; tampoco informó que no pudiera rescindirse -no figura esta vicisitud en el contrato-, cuando precisamente sí cabía esta posibilidad en el leasing. De hecho esta práctica ha sido calificada como impulsora de un vicio de consentimiento, cuando se ofrece dicho contrato complejo y especulativo como contrato de 'cobertura', para evitar los riesgos de una elevación de los tipos de interés que puedan afectar a un contrato 'leasing' -en este sentido, SAP Soria, 3 de septiembre de 2012 -.

Con referencia a la falta de información previa de la forma de cálculo del coste asociado a la cancelación anticipada y otros extremos, determinante del desconocimiento absoluto del cliente de las consecuencias en el caso de decidir el vencimiento anticipado de la operación, y ello a pesar de tratarse de una cuestión esencial, decisiva para formar la voluntad de prestar el consentimiento a la operación, ha sido considerada por la Sección 14 de la Audiencia de Madrid, en sentencia de 13 de septiembre de 2011 , como supuesto que conlleva la nulidad de la cláusula [en nuestro caso ni siquiera existe cláusula de vencimiento anticipado] y, en sentencia de 3 de septiembre de 2012 , como supuesto de nulidad del contrato.

La falta de información en cuanto a la posibilidad -o no- de cancelación anticipada conlleva la del contrato, por ser un elemento determinante en la formación del consentimiento la posibilidad de resolver de forma anticipada el contrato, y sus condiciones en cuanto ese aspecto se relacionan directamente con el riesgo asumido. No es de recibo que se venda una 'cobertura' de un contrato de leasing, éste se pueda cancelar y la 'cobertura', no.

La celebración del contrato con conocimiento de su contenido y consecuencias implica recibir información completa y detallada sobre el mecanismo con el que operan las liquidaciones periódicas, el nivel máximo de riesgo que se pacta, y de modo muy especial las condiciones a que se sujeta el abandono o cancelación por el cliente. Pues, en definitiva, nos encontramos ante un contrato aleatorio ( art. 1790 CC ), de tracto continuado, que entraña un riesgo futuro de pérdida o ganancia, en el que resulta esencial para el inversor la posibilidad de desistir o desligarse de la operación en función de la evolución del mercado, cuyas circunstancias pueden variar alterando sustancialmente su posición, lo que convierte en decisivas y trascendentales las condiciones a que se sujeta aquel desistimiento.

QUINTO.- A la vista de las expresadas consideraciones, la Sala concluye que hubo error en el consentimiento, y ello a pesar de que el representante del actor tuviera conocimientos empresariales o económicos, habida cuenta de la forma en que fue vendido el producto y la absoluta falta de información sobre el mismo.

Por lo tanto, la acción debe prosperar y ser revocada la sentencia de primera instancia.

SEXTO.- Procede la estimación de la demanda, declarándose nulo y sin efecto alguno el Contrato de Confirmación de Permuta financiera de tipo de interés, con fecha de operación 07/06/2006 suscrito entre actora y demandada, procediéndose a la anulación de los cargos y abonos efectuados por BBVA derivados de dichos contratos, condenando a la demandada a estar y pasar por tales declaraciones, y a reintegrar a la actora el saldo resultante, que a fecha de la demanda asciende a 100.139,99€, sin perjuicio de que proceda a la restitución de las cantidades que con posterioridad a la fecha de demanda puedan efectuarse derivadas de dicho contrato. Más los intereses legales y costas de primera instancia - artículo 394 LEC -.

La estimación del recurso de apelación conlleva que no hagamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada - artículo 398 LEC - debiendo procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Queestimando recurso de apelacióninterpuesto por GRUPO 92 DE ALIMENTACION SL, representada por el Procurador Sr. Gallego Coiduras, contra la Sentencia 154/2015 de tres de noviembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Zaragoza en el Procedimiento Ordinario 492/2015,revocamosla expresada resolución.

En su lugar, acordamos:estimar la demandaformulada por GRUPO 92 DE ALIMENTACION SL, representada por el Procurador Sr. Gallego Coiduras, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por la Procurador Sra. Morellón Usón, y en consecuencia, declaramos nulo y sin efecto alguno el Contrato de Confirmación de Permuta financiera de tipo de interés, con fecha de operación 07/06/2006, suscrito entre actora y demandada, procediéndose a la anulación de los cargos y abonos efectuados por BBVA derivados de dichos contratos, condenando a la demandada a estar y pasar por tales declaraciones, y a reintegrar a la actora el saldo resultante, que a fecha de la demanda asciende a 100.139,99€, sin perjuicio de que proceda a la restitución de las cantidades que con posterioridad a la fecha de demanda puedan efectuarse derivadas de dicho contrato. Más los intereses legales y con expresa imposición de las costas de primera instancia a la demandada.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DIAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leía por el Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fé.