Sentencia CIVIL Nº 223/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 710/2016 de 05 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03009-41-2-2014-0001042
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000710/2016-
Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000226/2014
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000
Apelante/s: María
Procurador/es: RAFAEL PALMER PEIDRO
Letrado/s: CRISTINA PARDO PELLICER
Apelado/s: Antonio
Procurador/es : M. LUISA CASASEMPERE SANUS
Letrado/s: MARCO A. MONCHO PUIG
MINISTERIO FISCAL
===========================
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Dª. Paloma Sancho Mayo
===========================
En ALICANTE, a cinco de julio de dos mil diecisiete
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000223/2017

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. María , representada por el
Procurador Sr. PALMER PEIDRO, RAFAEL y asistida por la Lda. Sra. PARDO PELLICER, CRISTINA, frente
a la parte apelada D. Antonio , representada por la Procuradora Sra. CASASEMPERE SANUS, M. LUISA y
asistida por el Ldo. Sr. MONCHO PUIG, MARCO A., y Mº FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , habiendo sido Ponente la Ilma. Sra.
Dª. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 000226/2014 se dictó en fecha 29-03-16 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Antonio , representado por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Casasempere Sanús y defendido por el Letrado Sr. Moncho Puig, contraDª. María ,representada por el Procurador de los Tribunales, Sr. Palmer Peidró y asistida por la letrada Sra. Pardo Pellicer , en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal,,debo MODIFICARy MODIFICOlas medidas acordadas en la sentencia de divorcio de 20 de febrero de 2012 , en el siguiente sentido, estableciéndose dos periodos: 1.- Desde la notificación de la presente resolución, regirá las medidas establecidas en la Sentencia de divorcio de 20 de febrero de 2012 , si bien con una ampliación respecto del régimen de visitas a favor del progenitor no custodio que consistirá en el siguiente: El padre tendra consigo a los menores los fines de semana alternos siguiendo con el mismo turno que hasta ahora tenian los progenitores, recogiendolos el viernes o ultimo dia lectivo semanal a la salida del Colegio, hasta el lunes que los llevara al centro escolar.

En caso de que el lunes sea festivo o se corresponda con un periodo de vacaciones escolares, las entregas de los menores las realizara el padre a las 20 horas en el domicilio materno.

Asimismo, se establece un dia intersemanal con pernocta cuando el padre vaya a disfrutar del fin de semana de los menores, consistente en los miercoles, recogiendo el padre a los menores a la salida del Colegio y reintegrandolos al dia siguiente en el centro escolar.

Se establece dos dias intersemanales con pernocta cuando el padre no vaya a disfrutar del fin de semana de los menores, consistente en los martes y jueves, recogiendo el padre a los menores a la salida del Colegio y reintegrandolos al dia siguiente en el centro escolar.

2.- Desde el día 02 de mayo de 2016 (primer lunes del mes),Se establece la GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA para ambos progenitores respecto de los menores Cristina , Loreto y Leandro , que se iniciará por el progenitor a quien no le haya correspondido el fin de semana.

Dicha guardia y compartida consistirá enperiodos de alternancia semanal de lunes a lunes, realizandose el intercambio de los menores a la salida del centro escolar.

En caso de que el lunes sea festivo o se corresponda con un periodo de vacaciones escolares, las recogidas de los menores se realizaran a las 20 horas, siendo recogidos por el progenitor con quien vayan a convivir durante la semana en el domicilio del otro progenitor con quien hubieran estado residiendo esa semana.

3.- Régimen de visitas.

a) Se establece un régimen de visitas para el progenitor que no conviva, durante la semana que esté con el otro progenitor, consistentes en: los miércoles, recogiéndolos desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas que se reintegrarán en el domicilio del progenitor con quien estén conviviendo esa semana.

b) Durante las fiestas escolares de Semana Santa (las propias de dicha festividad y la siguiente semana conocida como 'semana blanca o de primavera'), y Navidades, los menores permanecerán la mitad de cada uno de dichos periodos con cada uno de sus progenitores, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. En el periodo de Navidad se efectuará la distribución de la siguiente forma: un primer periodo desde el día 24 de diciembre a 30 de diciembre y el segundo periodo desde el día 31 de diciembre al día 6 de enero, que anualmente serán alternativos entre los progenitores. El progenitor a quien le corresponda disfrutar (padre o madre) recogerá al menor en el domicilio donde se encuentre a las 11 horas del primer día que le corresponda y lo reintegrará en el domicilio del otro progenitor a las 20 horas del último día que le corresponda tenerlo en su compañía. Durante este periodo quedará en suspenso el régimen de visitas.

c) Durante las fiestas locales de DIRECCION000 , los menores permanecerán todo el periodo cada año con cada uno de sus progenitores, procediendo permanecer con su madre en los años pares y con el padre los impares. El progenitor a quien corresponda disfrutar (padre o madre) recogerá al menor en el domicilio donde se encuentre a las 11 horas del primer día que le corresponda y lo reintegrará en el domicilio del otro progenitor a las 20 horas del último día que le corresponda tenerlo en su compañía. Durante este periodo quedará en suspenso el régimen de visitas.

d) Durante las vacaciones estivales de los menores y entendiendo por estas los meses de julio y agosto, deberá regir un régimen de quincenas completas y alternas, produciéndose los cambios los días 1 y 16 de cada mes. En estos periodos quedará en suspenso el régimen de visitas del otro progenitor. El progenitor a quien corresponda disfrutar (padre o madre) recogerá al menor en el domicilio donde se encuentre a las 11 horas del primer día que le corresponda y lo reintegrará en el domicilio del otro progenitor a las 20 horas del último día que le corresponda tenerlo en su compañía.

3.- Gastos de atención: cada progenitor deberá correr con los gastos de alimentación, vestido y estancia de los menores mientras permanezca respectivamente con cada uno de ellos.

Los gastos extraordinarios, tales como protesis o gafas, tratamiento medico sanitario no incluido en la Seguridad Social - o cualquier otro gasto necesario, seran sufragados por mitad entre ambos progenitores.

Los gastos extraordinarios que no sean necesarios precisaran de consenso previo para su liquidacion por mitad por los progenitores. En caso de que no existe dicho consenso, seran de exclusivo cargo de quien haya ocasionado el gasto.

Todo ello, sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Dª. María , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000710/2016 señalándose para votación y fallo el día 4-07-17.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandada, Dª. María , solicita la revocación de la sentencia dictada en la instancia que establecer un régimen de guarda y custodia compartida como había sido solicitado inicialmente pon el demandante Sr. Antonio . Los litigantes tienen tres hijos en común, Cristina , nacido el NUM000 de 2002, Loreto el NUM001 de 2005 y Leandro , el NUM002 de 2010, y están divorciados por sentencia de 20 de febrero de 2012 que aprobó el convenio regulador. Dicho convenio atribuía a la madre la guarda y custodia de los menores así como regulaba el resto de cuestiones dimanantes del mismo. En esta demanda, el padre solicita la modificación del régimen de custodia interesando la implantación de una custodia compartida por periodos semanales, al mantener que han variado las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de la firma del convenio regulador, por ser lo mas conveniente para el pleno desarrollo de sus hijos.

A estas pretensiones se opone el demandante y el Ministerio fiscal solicitando la confirmación de la resolución recurrida por ser ajustada a derecho y conforme al informe emitido por el mismo en el plenario.



SEGUNDO.- Entrando en el análisis del recurso hay que analizar si ha habido o no cambio de circunstancias que habilite al demandante para solicitar la modificación de las medidas reguladoras del divorcio, y que supondría la nueva regulación de la relación parental en este tipo de custodia.

En cuanto a la procedencia o no de la misma, la respuesta debe ser afirmativa. Desde el momento en el que se suscribió el convenio regulador las circunstancias personales de los menores han cambiado, pues en el momento de tramitarse el divorcio y suscribirse el convenio regulador en octubre de 2011, el pequeño de los hermanos Leandro no tenía mas que un año, lo que dificultaba el régimen que ahora se solicita por el demandante, dichas variaciones permiten revisar el contenido de los acuerdos alcanzados en aquel momento.

En cuanto al fondo del asunto, esta Sala comparte las conclusiones a las que llega la sentencia, las cuales son compartidas por el Ministerio Fiscal y plenamente ajustadas a la prueba llevada a cabo.

La prueba pericial judicial realizada por la psicóloga Sra. Emilia , (folios 151 ss.), fundamental por su contenido y especialización, concluye en la procedencia de esta solicitud pues se considera que en el momento actual es lo mas beneficioso para los mismos, lo que por si constituye un cambio en las circunstancias que en su momento fueron tenidas en cuenta para establecer un régimen de custodia determinada como fue establecido en el convenio regulador. Por otro lado, esta conclusión es también la que alcanza el perito designado por el demandante y llevado a cabo por la psicóloga infantil Sra. Noelia , que igualmente recomienda dicho régimen como el mas beneficio para los tres hermanos. En contra encontramos el dictamen aportado por la demandada, y llevado a cabo por la también piscología Sra. Eva María , (folios 126 y 127) el cual, no puede ser equiparado por los anteriores, pues el mismo no analiza la unidad familia al completo ni es riguroso en cuanto a su realización, por lo que debe ser analizado con las debidas cautelas.

Si bien es cierto que hasta el momento de ser dictada la sentencia de divorcio, la madre se había hecho cargo del cuidado de los menores, no existe inconveniente alguno en el padre para que pueda desempeñar la custodia compartida como se ha acordado, hecho que no puede desvirtuar los beneficios que pueden derivarse para los menores en el presente supuesto con la custodia compartida, y que han sido puestos de manifiesto en la pericial psicológica realizada. Ninguna prueba indica la inviabilidad de este régimen, que es imperativamente preferente en el marco legal de aplicación actualmente. Pero es que además, es lo mas beneficioso para los menores, por entender concurrentes en tales supuestos circunstancias que así lo aconsejaban, siendo además lo que el Ministerio Fiscal informó favorablemente. Por tanto se entiende que ha existido una modificación sustancial en las circunstancias que llevaron a las partes a suscribir el convenio regulador de su divorcio y atendiendo a la legislación vigente, es además lo mas conveniente para los tres menores, por lo que esta Sala entiende procedente mantener el régimen de custodia compartida acordado en la sentencia cuestionada.

Tampoco es obstáculo para ello la denuncia que ha interpuesto la Sra. María , contra el padre y cuya prueba se ha aportado en el presente rollo de apelación, pues el auto de fecha 4 de abril de 2017, dictado en la Diligencias Urgentes de Juicio rápido nº 237/2017 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , establece en su Fundamento de Derecho 2º penúltimo párrafo que: 'en relación con la menor Loreto no procede acordar medida alguna al entender que no queda acreditada la situación de riesgo para la misma que justifique la adopción de medidas tan restrictivas para los derechos fundamentales, a la vista de que lo que se produjo fue un simple forcejeo con el investigado ya que este insistía en que se fuera con el la menor y esta estiraba para no irse, pero sin que de ello se derive riesgo futuro o inminente para la menor de nuevos episodios de violencia...'. Por ello, y vista la solicitud del apelado, con base en estos hecho, se considera procedente modificar únicamente el régimen de recogidas y entregas de los menores, para evitar situaciones de conflicto entre ellos, que estas se lleven cabo en el Punto de encuentro familiar mas cercano al domicilio de estos, solo mientras está vigente la orden de alejamiento con la apelante impuesta en dicho auto a D. Antonio , manteniendo todos los demás pronunciamiento como han sido acordados, incluyendo la supresión de la pensión por alimentos, pues en atención a las circunstancias de ambos progenitores y el régimen acordado, no es procedente el devengo de la misma como se ha establecido en la sentencia cuestiona, cuya fundamentación comparte esta Sala.



TERCERO.- Cuestiona igualmente la apelante la condena en costas de que ha sido objeto en la instancia al mantener que en este tipo de procedimiento no es habitual la misma. No debe olvidar la recurrente que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas, en el que el criterio de esta Sala es el mismo que ha sido adoptado en la instancia y rige el principio del vencimiento objetivo a tenor del art. 394 LEC , por lo que se entiende correctamente impuesta la misma, al igual que en la alzada, ya que dada la desestimación integra del recurso de apelación procede la condena a la apelante al amparo de los artículos 394- 1 y 398-1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. María , representada por el Procurador Sr. Palmer Peidró, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 , con fecha 29 de marzo de 2016, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con la únicamente puntualización de que el intercambio en el régimen de estancia de los menores se realizará en el Punto de Encuentro Familiar más cercano al domicilio de estos, mientras esté en vigor la orden de alejamiento dictada por auto de fecha 4 de abril de 2017, en las Diligencias Urgentes de Juicio rápido nº 237/2017 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 710/16