Sentencia CIVIL Nº 223/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 683/2015 de 18 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 683/2015

Jutjat de Primera Instància núm. 49 de Barcelona

Actuacions de procediment ordinari núm. 932/2013

Sentència núm.223/2017

Il lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

María del Mar Alonso Martínez

Antonio Gómez Canal

Barcelona, 18 de maig de 2017

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 683/2015 les actuacions de recurs d'apel lació interposat pel procurador Sr. López i Chocarro, en representació de Catalunya Banc SA, part demandada, i ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer.La part dispositiva de la Interlocutòria Definitiva apel lada és la següent: 'DECISIÓ.- Estimo la demanda presentada per Bienvenido i Gregorio contra Catalunya Banc SA, i condemno la demandada esmentada a retornar als demandants 117.000 € més interessos legals des de les dates i, respectivament, per les quanties de les adquisicions esmentades al primer Fonament de Dret. Imposo les costes a la part demandada'.

Segon. Ha comparegut en aquesta alçada la part recurrent a través del procurador Sr. López i Chocarro.

Ha comparegut en aquesta alçada la part oponent a través del procurador Sr. Ferrer i Pons.

Ha estat assenyalada per a deliberació, votació i decisió del recurs l'audiència del dia 10 de maig de 2017, el que ha tingut lloc a l'hora prevista.

HA ESTAT VIST, essent ponent l'Il lm. Sr. Magistrat Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer.Apel la la part demandada la Sentència d'instància (f. 186 i ss.) pels següents motius:

1er) Impugna la totalitat de la part dispositiva i considera que hi ha error quant a la concurrència de l'error, ja que la sentència es limita a dir que els actors són un pare jubilat i els eu fill, de tarannà inversor conservador, que no consta tinguessin coneixements financers, i que la causa il lícita és aquella que s'oposa a la moral o a la Llei i considera immoral aconsellar a gent sense experiència i que volen un rendiment fix i assegurat invertir part dels seus estalvis en productes perillosos com aquests, sobretot quan el consell no és en interès del client sinó de l'entitat; establint com a fets provats que van ceelebrart vuit ordres de compra consecutives de deute subordinat de la 6a i 7a emissió el 7-4-2005, el 26-4- 2005 el 24-10-2005, el 13-3-2006, el 27-6-2006, l'11-12-2006 i el 10-2-2006 per import de 121.500 €, que en van recuperar 4.500 per venda parcial l'any 2006, que han percebut rendiments per import de 28.596,16 € per tinença del producte i que al llarg dels anys no han formulat mai cap queixa

2on) Planteja en alçada com a qüestions a debatre:

1) la improcedència d'estimar la demanda per causa il lícita ex art. 1306.2 CC

2) l'acreditació del vicid el consentiment i la càrrega de la prova de la informació facilitada

3) la condemna en costes.

3er) Quant a l'estimació de la demandac de nul litat absoluta per causa il lícita, l'acció principal fou d'anul labilitat per vicid el consentiment i subsidiàriament la de nul litat per causa il lícita de l' art. 1305 CC per simulació. L'actora ha pretès l'existència de causa il lícita però en el seu propi argumentari revela la confusió patida en esgrimir la manca de causa en mediar engany. Si hi ha engany segons el TS hi ha vici d'error de consentiment, no manca de causa. Confon causa i motiu. Molt habitual. La causa contractual és objectiva i no subjectiva. Es diu que hi hagué simulació perquè sota l'aparença d'altres contractes s'encobreix una transferència de patrimoni del particular a l'entitat; però això el que posa en qüestió és el producte i no pas l'operació. El deute subordinat i les participacions preferents són instruments reconeguts per Llei, per la Llei 13/1985de 25 de maig de coeficients d'inversió, recursos propis i obligacions d'informació dels intermediaris financers. A més es tracta de l'encreuament per aquesta part d'una ordre de venda i una de compra al mercat secundari. Amb aquesta operació en cap cas es van incrementar els recursos propis. A banda que l'actora té de provar la il licitud de la causa que es presumeix certa, vàlida i lícita ( art. 1277 CC ).

No es pot invocar l' art. 1306 CC per a evitar la restitució dels rendiments percebuts: primer perquè no hi ha causa il lícita. Segon perquè el 1306 Cc no seria d'aplicació en casos de contractes quina il licitud es fonamentés en oposició a un precepte legal imperatiu o prohibitiu ( art. 6.3 CC ) ja que aleshores seria una salvedat plena a l' art. 6.3. En tercer lloc, tampoc és aplicable l ' art. 1306 Cc als contractes simulats: no es pot basar en turpis causa perquè no existiria el contracte. Finalment tampoc és aplicable el 1306 Cc en els casos en que es declara l'anul lació per dol, coacció, por greu o altres vicis del consentiment en que regeix l' art. 1303 CC . De fet és incompatible declarar la nul litat per vici del consentiment i per manca de causa. Ni és aplicable d'ofici ex art. 216 LEC i per la presumpció legal d'existència, licitud i validesa de l' art. 1277 CC .

4rt) Quant a l'acreditació del vici del consentiment i la prova de la informació: és cert que és la demandada qui ha de provar la informació donada ( art. 217.7 LEC ). La facilitat probatòria la té l'entitat. Considera la recurrent errònia la conclusió de la sentència de que no consten els coneixements financers dels actors quan dels testimonis que han declarat (Sr. Luis Enrique , Sr. Abel i Sr. Ceferino , mins. 10:20, 11:48 i 29:41 DVD itinerat) resulta que el Sr. Bienvenido és enginyer i té una elevada cultura general. En tot cas la testimoni Sra. Maximino que va intervenir en el canvi d'emissió l'any 2008, en que van amortitzar el deute de la cinquena i van adquirir-ne de la 8a amb major rendibilitat. Han fet, per tant, una venda parcial el 2006, de manera que sabien com funcionava el producte. Van posseir els productes 8 anys i durant 4 han obtingut rendiments. La naturalesa i efectes estaven publicats per la CNMV la seva publicitat registral feia inexcusable el deure de prendre'n coneixement en tan llarg període de temps. Invoca la sent. TS de 12-2-2013 per dir que atès el temps transcorregut cal presumir iuris tantum el ple coneixement i la validesa del consentiment prestat. I que a la pròpia ordre es diu que la part compradora va tenir a la seva disposició abans de la mateixa el tríptic informatiu amb les característiques de l'emissió.

Aquesta part va complir el deure d'informació de forma suficient. Se li va lliurar el fulletó segons consta a la pròpia ordre.

En tot cas no seria un error inexcusable.

5è) Quant a la condemna en costes, subsidiàriament entén que no se li han d'imposar les costes de primera instància perquè ens hem oposat a l'apreciació d'una manca de causa sense cap fonament i perquè no s'explica en cap manera per què no s'aprecia l'acció principal.

S'oposa la part actora (f. 208 i ss.) pels següents motius:

1er) la recurrent diu que aquesta part mai es va queixar. No hi estem d'acord. Es van reclamar diverses vegades la devolució dels estalvis. Consta un burofax remès com a doc. 11 de la demanda. No es va reclamar abans perquè no es va conèixer la causa del problema -que els estalvis estaven atrapats amb el producte- fins el mes de juny de 2012. Sempre vam tenir la convicció de que era un termini fix, segur i disponible, tal i com sempre ens van assegurar. Durant anys no es va necessitar el capital i per això no es va demanar. És el juny de 2012 quan esclata l'escàndol.

2on) S'esplaia en que sí hi ha hagut assessorament (quan el recurs no entra a tocar aquesta qüestió).

3er) quant a la càrrega de la prova del vici del consentiment i la càrrega de la prova sobre la informació: la càrrega de la informació és de la demandada. Màxim tenint en compte la naturalesa del producte i el perfil dels clients, aquesta informació havia de ser exhaustiva. Ni la testifical, ni la llibreta de moviments, ni el temps transcorregut ni els rendiments percebuts proven que aquesta part tingués o hagués rebut els coneixements suficients per a adquirir aquest producte amb plena consciència. La percepció dels rendiments en cap cas confirma el contracte. L'error hauria sorgit de la poca o nul la informació sobre els aspectes negatius del producte en el moment de contractar i ha perviscut durant anys. Els abonaments en compte es van veure com liquidacions d'interessos a termini. No hi ha convalidació ni confirmació tàcita. Si mai t'han informat del que realment t'han comercialitzat mai coneixes el producte adquirit ( sents. TS 10-9-2014 i 15-1-2015 ).

Que estigués publicada i registrada la naturalesa i efectes del producte a la pàgina de la CNMV no treu que era obligació de la demandada haver informat plena i francament de tots els aspectes positius i negatius del producte abans de contractar i fent prevaler els interessos del client per damunt dels de l'entitat.

La realitat es que es va vendre el producte com si fora un dipòsit a termini fix. Segur i disponible.

Afecti o no a la causa, és in negable que ha estat immoral l'actuació de l'ara demandada. Els documents aportats no són més que contractes-tipus on no s'informa del producte, riscos, característiques, terminis, possibilitat de cancel lació anticipada, ni constància de cap mena de que s'hagi valorat la conveniència ni la idoneïtat del producte al perfil dels compradors. No hi ha cap constància objectiva d'informació donada, no se'ls va advertir del caràcter perpetu, de les vicissituds que rodegen el procés de recuperació de la inversió, de com funcionen els mercats secundaris, etc.

Els clients eren conservadors, no experts. L'entitat no ha demostrat haver actuat de forma correcta amb ells.

4rt) Quant a la causa il lícita: és un aspecte del mateix problema. S'ha acreditat l'error essencial per manca d'informació adient; de forma subsidiària s'ha plantejat la nul litat per causa il lícita que tñé lloc, entén l'actora, per la vulneració total i absoluta de la normativa bancària al respecte. L comercialització esdevé així il lícita per no ajustar-se als principis de transparència, claredat i comprensió. Mala praxi que ha quedat del tot acreditada. No es posa en dubte la legalitat del producte. El que no és legal és distribuir-lo com s'ha fet, sense la més mínima informació d eles seves característiques.

La veritable causa perseguida per la venedora era enriquir-se assolint recursos propis de forma encoberta. La causa aparent era la comercialització o venda d'un producte com inversió de capital garantit i recuperable quasi immediatament a canvi d'una rendibilitat. És en aquest sentit que es parla de cvausa il lícita o de simulació.

5è) la condemna en costes: la temeritat amb que ha actuat la part demandada és mereixedora de les costes. Es col locar el producte abusant de la bona fe de la clientela embolicant-la amb un producte absolutament inconvenient. El principi d'indemnitat clama per la imposició de les costes.

Postula la confirmació amb costes.

Segon.L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) A la seva demanda els actors, que es presenten com associats de l'APDEF (Associació per la defensa dels perjudicats d'entitats financeres), el Sr. Gregorio i Bienvenido , de 75 i 41 anys respectivament, van fer consecutives adquisicions de deute subordinat (el 7-4-2005 5 títols de 1.500 € cadascun, total 7.500 €; el 26-4-2005 2 títols de 1.500 €, total 3.000 €; el 12-5-2005 24 títols de 1.500 €, total 36.000 €; el 10-2-2006 17 títols de 1.500 €, total 25.500 €; el 10-2-2006, 17 títols de 1500 €, 25.500 €; el 13-3- 2006 6 títols de 1500 €, total 9.000 €; el 27-6-2006 5 títols de 1500 €, total7.500 €; l'11-12-2006 16 títols de 1500 € cadascun, total 24.000 e i el 24-10-2008 6 títols de 1500 e cadascun, total 9000 €; en total la inversió fou de 117.000 €. Reconeix que en va vendre 3 (f. 36) a 20-10-2006. Els venciments oscil len entre 2015 i 2020.

Sosté la part actora que mai se'ls va dir que passaven aquests diners a ser propietat del banc, ni que podien perdre'n la disponibilitat i el control, ni mai se'ls va dir que només es podien vendre si hi havia comprador.

El banc va convertir un passiu en un actiu (millor, passiu no exigible). Si ho haguessin sabut no ho haurien consentit.

El seu perfil és conservador. Es van deixar aconsellar pels empleats de l'oficina. Com ho havien fet sempre. Allò que volien era una inversió segura. Van pensar que es tractava d'alguna estructura a termini. Ara saben que no. Le ordres de compra de 2005 i 2006 totes parlen d'assumir pocs riscos. L'engany era estructural, formava part de la forma en la que es venien aquests productes a tota mena de clients.

Exerciten l'acció de nul litat per vici del consentiment basat en error i/o dol. Subsidiàriament l'acció de nul litat absoluta per al cas de les subordinades dels docs. 1-7 perquè la desinformació per incompliment d ela normativa a l'efecte fou tal que afectà radicalment la identitat del producte, publicitat com sense risc tot i tenir-lo. Bàsicament en base a una sentència del Jutjat 35 que ha declarat d'ofici una nul litat per aquesta raó.

Subsidiàriament s'exercita l'acció de nul litat absoluta per causa il lícita (en realitat parla l'actora de simulació absoluta -de fet seria reserva mental del venedor- i vulneració absoluta dels principis de bona fe contractual en configurar uns contractes que aparenten una cosa quan en realitat en són una altra, i de manca d'identitat entre el publicitat i el realment venut -aliud pro alio en realitat-). Invoca el dret Romà com a arrel de l'acció basada en causa il lícita per abús o contràriament de la bona fe.

Sortint al pas de l'habitual motiu d'oposició de la demandada, sosté que l'acció de nul litat en cap cas hauria caducat en cas de nul litat relativa perquè mai s'ha consumat el negoci inversor que és de tracte successiu i no una simple venda o mandat de compra com sol defensar l'ara demandada. En qualsevol cas, ningú va tenir notícia del 'problema' d'aquest producte fins a finals de 2010 i entrat ja 2011. Tot i la Directiva de 2009 (la 2009/111/CE) que va introduir restriccions per a que aquests productes fossin considerats recursos propis, com que no es transposa fins la Llei 6/2011, mentrestant les entitats van seguir fent de les seves. És a partir de 8-12-2011 quan l'Autoritat bancària Europea deixa de computar-los com Capital d'Alta Qualitat. I el Conveni de Basilea III, vigent des de 2013, ja no els computa com recursos propis. Com que els grans inversors van deixar d'interessar-se per aquests productes l'any 2008 els bancs que els necessitaven per seguir finançant-se van atrapar el major nombre possible d'impositors propis. De 2008 en endavant entitats com la demandada van ser despietats amb els seus propis clients.

La part actora fa un gran esforç per intentar encaixar aquesta manca d'informació sobre la destinació del capital a fons propis de l'entitat en les simulacions on una causa aparent predicada pressuposava la persistència del capital com a propi i una oculta o dissimulada, real, la pròpia del negoci altrament, deia que la destinació normal era convertir-se en fons propis de l'entitat sense altra obligació de restitució que al venciment.

Es reclama la inversió més els interessos legals des de cada adquisició amb devolució dels rendiments percebuts ( art. 1303 CC )

Aplica la doctrina de la propagació de la nul litat o efecte cascada al bescanvi i posterior venda d'accions al FGD. I deixa clar que també se'n predica la nul litat.

En cap moment exercita acció d'incompliment contractual.

Acompanya les ordres de compra (f. 28 i ss.) les quals fins al 2006 proclamen que el producte és 'indicat per a inversors que volen assumir pocs riscos o amb un termini d'inversió molt curt i rendibilitat esperada propera a la del mercat monetari' i que a partir de 2008 diuen que són 'indicats per a inversors amb un horitzó temporal d'inversió no inferior a 2 anys i rendibilitat esperada a mig i llarg termini superior a la de la renda fixa'. Acompanya reclamació extrajudicial de data 20-6-2013 (f. 40 i ss.).

b) la demandada no va comparèixer a contestar la demanda dintre del terminin legal i fou declarada en rebel lia d'acord amb l' art. 496.1 LEC per diligència d'ordenació de 8-1-2014

c) La mateixa diligència va fixar per al 25-9-2014 l'audiència prèvia. Es va celebrar a la data prevista (certificació al f. 126 i DVD itinerat).

Cada part va mantenir la seva tesi. Va demanar com a prova la documental per reproduïda, la testifical del director de la sucursal 439 els anys 2005-2008 Sr. Felicisimo i la del subdirector Sr. Luis Enrique i Porqueras

La part demandada es va demanar la documental per reproduïda i la testifical dels Srs. Maximino , del Sr. Abel , del Sr. Ceferino i del Sr. Felicisimo , tots ells empleats de l'entitat. Totes elles foren admeses

d) El judici fou assenyalat per al 30-3-2015. Es va celebrar a la data prevista (DVD itinerat).

Tercer.La Sentència d'instància, de data 30 de març de 2015 (f. 175 i ss.) estima íntegrament la demanda.

Entén que no consta s'hagi acreditat la prestació de cap mena d'informació precontractual per la demandada a l'actora

Repassa la normativa que obligava a donar aquesta plena informació prèvia amb tot detall, examinar en primer lloc les accions de nul litat absoluta tot i haver estat formulades de forma subsidiària per raons de sistemàtica i conclou que no cap apreciar la nul litat per infracció de normativa imperativa bancària en base a l' art. 6.3 CC

Entén, quant a la nul litat per causa il lícita, que és aquella que s'oposa a la moral o a les lleis. I entén que ha estat del tot immoral l'actuació de la demandada.

Entén, per això, sense més explicacions (sembla que fa simplement seva la tesi de l'actora de que hi ha hagut una reserva mental de la veritable causa del contracte i que, per tant, aquest contracte és inexistent), que concorre dita causa de nul litat, per tant. Quan el resultat de dita conducta subjectiva no és la il licitud de la causa objectiva del contracte (que existeix i és vàlida -ni tan sols és simulada, el contracte 'dissimulat' és legalment regulat-) que es celebra sinó que s'ha de valorar si consisteix en un engany, en un error de consentiment induït per defecte d'informació o un incompliment contractual (aliud pro alio) -no s'exercita dita acció aquí-.

Entén que no s'ha d'aplicar a la nul litat absoluta l' art.1303 CC

Aplica l' art. 1306 CC i no descompta el percebut per la part actora.

Conseqüentment, no considera que s'hagi d'entrar a debatre l'acció de nul litat relativa per error o dol.

Condemna la part demandada a abonar els 117.000 e més interessos legals des de cada subscripció. Amb costes.

Quart.La primera part del primer motiu de recurs no té altra substància que enumerar les causes d'oposició de forma genèrica: considera la recurrent que no hi ha error de consentiment ni causa il lícita. I recordar-nos que han estat vuit les adquisicions consecutives de deute subordinat de les emissions sisena i setena entre 2005 i 2006, extrem que és pacífic.

També introdueix un fet que no ha estat debatut en forma (els guanys de la part actora per import de 28.596,16 e per tinença del producte).

Aquesta segona part no és admissible en tant queres nova. Efectivament, si bé s'han aportat apunts comptables i fulls d'informació fiscal no ha format part estricta del debat ni s'ha oposat a la contestació que dita suma sigui la que ara es diu (els fulls comptables no estan sumats, no hi ha certificat, ni auditoria ni res a l'actuat)

Cinquè.El segon motiu de recurs tampoc té altra substància que enumerar les qüestions a plantejar en alçada (que no hi ha causa il lícita com a causa de nul litat, que no està acreditat cap vici de consentiment ni la prova de la no informació, que no procedeixen les costes)

Sisè.El tercer motiu de recurs es centra en combatre l'estimació de la demanda quant a la causa de nul litat absoluta invocada, la causa il lícita. Entén que la sentència havia d'haver analitzat en primer lloc la causa d'anul labilitat per vici del consentiment i després la subsidiària de nul litat absoluta per il lícita causa.

Entén la recurrent que no hi ha nul litat per causa il lícita, que la causa és sempre objectiva, el tipus contractual base (en la compravenda, p. ex., l'intercanvi de cosa i preu).

Quant a la primera qüestió del motiu, no pot prosperar.

Cal deixar clar que, encara que no estigui legislat específicament, l'ordre lògic de les coses i del procediment imposa en primer lloc examinar, quan es combat la validesa d'un contracte, els impediments, les causes d'inexistència, altrament les de nul litat absoluta, en segon terme les de nul litat relativa i en darrer terme les d'incompoliment de contracte si totes elles s'articulen alternativa o subsidiàriament, de forma que la manera de fer-ho per part de l'actor no vincula el Tribunal, que sí entenem que ha de seguir un ordre lògic.

La sentència ha estat correcte en examinar primer les de nul litat. I si no ha entrat a veure les d'anul labilitat ha estat per haver apreciat (ja veurem si amb encert o no) la de nul litat.

Quant a la segona qüestió, s'ha d'acollir el motiu en tant que no concorre cap causa de nul litat radicada en il licitud de la causa.

La causa del contracte, entesa com a objectiva finalitat d'aquest, és perfectament legal i consisteix en una inversió en la qual s'adquireix un producte emès per l'entitat venedora o col locadora, directament o a través de mercat, d'unes obligacions d'emissió pròpia, d'una entitat filial participada o de tercer que generen una determinada rendibilitat al seu tenidor durant la tinença del títol. Està regulada l'emissió d'aquests títols pe rla normativa bancària corresponent. És, per tant, una operació legal, d'entrada. Altra cosa és que hagi interferit en el consentiment alguna anomalia invalidant.

La part actora confon la simulació (que en el nostre Dret civil requereix el concurs d'ambdues parts per tal de defraudar tercer en quin cas no hi ha negoci subjacent o en celebrar un negoci aparent que n'encobreixi un altre d'ocult, veritable i vàlid, que no es pot celebrar -la fidúcia romana- o no es vol celebrar per tal d'evitar-ne les conseqüències -i en aquest sentit pot ser fiduciari o també defraudatori, generalment de tercers creditors-) amb la reserva mental (admesa en Romà postclàssic i Dret canònic però no en el Dret civil modern, tradicionalment per entendre's que és impossible de demostrar, a no ser que sigui en interrogatori purgatori, és a dir, compel lit a manifestar-ho per la part contrària i sempre que li donem al resultat positiu d'aquest interrogatori de l'interessat involucrat -i causant de la reserva- un valor absolut, a voltes més enllà del raonable, ja que en casos com aquest només seria un fet perjudicial d'haver estat admès per la part demandada, no per l'actora, respecte de la qual seria un fet favorable).

En tot cas, aquí ningú ha estat interrogat com a legal representant de la demandada ni, per tant, admès haver comès reserva mental o simulació unilateral intentant vendre cosa per altra el demandat a l'ara actora.

Setè.El recurrent entén que no es pot aplicar l' art. 1306 CC als casos d'anul labilitat per les causes de l' art. 1265 i ss. CC perquè en aquests casos impera l' art. 1303 Cc que desplega uns altres efectes.

S'ha d'acollir.

El Jutjat parteix de la la il licitud de la causa i, davant d'un supòsit que no és en si mateix ni delicte ni falta (tot i que hi ha causes penals obertes per estafa massiva no hi ha encara pronunciament) aplica els efectes de lacausa turpisconcorrent de l' art. 1306 CC .

La jurisprudència ve a equiparar-la amb la causa il lícita que no constitueix delicte ni falta, certament.

Per bé que sol apreciar-la en casos en que concorre la dels dos contractants, l' art. 1306.2 Cc la preveu d'un de sol.

Així, per exemple, sent. AP Còrdova de 15-2-2017 ( ) que exposa que '(...) Resulta de aplicación el artículo 1306 CC . Las sentencias de 2 de abril de 2002 y 31 de mayo de 2005 [TS ] dicen: 'el término torpe hay que entenderlo aplicable a todos los supuestos de contratos con objeto o causa ilícita, que no sea susceptible de ser tipificados de infracción penal', y en el caso de autos, la vía penal ha quedado de momento cerrada, por lo que partiendo de los hechos que en esta sede civil han quedado probados, debe afirmarse que en el contrato objeto de este proceso concurre -cuanto menos- causa ilícita, por lo que de acuerdo con el concepto de causa torpe, es clara la aplicación del artículo 1306.1º.

Por ello, no es procedente la restitución de lo entregado entre los contratantes, ya que la finalidad de otorgar un negocio inmoral o ilegal es común a ambas partes, pues tanto la parte actora como la parte demandada pretenden -con ocasión de la celebración de una subasta y el que no concurra una de las partes- obtener un beneficio económico.

Precepto que junto con el anterior, forman un bloque peculiar, al representar una excepción o salvedad (ya anunciada en el artículo 1.303 'in fine' del Código Civil ) a la regla de la recíproca restitución de las prestaciones producidas en virtud de un contrato inválido.

La sustancia de estos preceptos se presenta en sede de pago de lo indebido, o de enriquecimiento injusto. En efecto, se trata de un conjunto de casos, ya tratados en el Derecho Romano, en que se deniega la conditio o la acción de cobro de lo indebido, y que la doctrina moderna fundamenta, entre otras teorías, en la prohibición del abuso de derecho y en la observancia del principio de legalidad.

Fuera quien fuese el que lo propuso, ambas partes estuvieron de acuerdo, aceptando y consintiendo libremente la propuesta de recibir una cantidad para renunciar a la puja en la subasta. Ambas partes conocían la forma en que habían plasmado documentalmente su propósito, por lo que ambos conocían y aceptaban esta forma de proceder. Sobre el art. 1.306 C.C ., indica la STS de 25 de enero de 2013 , que 'El legislador introduce una sanción civil en los casos de que la nulidad provenga de la comisión de un delito ( art. 1.305) o por causa torpe ( art. 1.306), ambos del C.C . ,siempre que el delito o culpa sea común a ambos contratantes. El reprochable proceder de los contratantes es sancionado por el ordenamiento jurídico con la imposibilidad de ejercer cualquier acción entre sí, independientemente de los efectos que pudiera haber causado la nulidad. En realidad, a lo que se refieren estos preceptos es más bien al adagio 'in pari causa turpitudinis cessat repetitio' o la imposibilidad de pedir el cumplimiento ni la restitución por parte de aquel contratante que puede considerarse culpable de la ilicitud'. Esta misma sentencia descarta que en estos supuestos pueda apreciarse la existencia de enriquecimiento injusto. Al respecto, señala que 'el legislador no deja margen a la benevolencia o al restablecimiento del equilibrio prestacional, pese a que ello pudiera provocar el enriquecimiento de una de las partes', añadiendo que viene declarando la jurisprudencia, que no cabe aplicar la doctrina sobre enriquecimiento injusto cuando la situación patrimonial producida es consecuencia de pactos libremente asumidos ( SS. 30-3-1988 y 23-11-1988 , 22-5-1989 , 2-1-1991 , 23-3-1992 y 15-12-1992 , 14-12-1993 , 4-11-1994 , 28-2-1995 , 24-3-1998 , 30-9-1999 , 27-3-2000 y 12-12-2000 , entre otras), pues un acuerdo adoptado con plena libertad y voluntad decisoria, es causa justificada de un incremento patrimonial (S. 16-3-1995)(...)'.

No és el cas, evidentment, ja que hem descartat la concurrència d' il lícita causa.

No falta qui ve a considerar la causa torpe com una mena de categoria intermitja entre els casos nuls (absolutament, per causa il lícita o relativament, com en els casos de nul litat relativa per vici d'error, violència, intimidació o dol) que planaria sobre pactes o contractes amb clàusules contràries a la llei civil, a la moral o l'ordre públic, però sense sanció legal directa de nul litat (probablement l'aposta i el joc entre particulars, fora dels termes de la reglamentació del joc, sense altres aditaments com la posada en risc d'espècies animals protegides, la prostitució a escala bilateral prostituta autònoma-client, que no encarnen figures delictives i a voltes només sancionades administrativament).

Així, p. ex., l' Acte de l'AP de Barcelona de 16-12-2016 (secc. 12 a) en seu d'execució d'aliments de família, disposa que '(...) Segundo.- Resulta completamente adecuado el razonamiento del Juez de instancia sobre la imposibilidad de renunciar al derecho a los alimentos futuros, ni de compensar con un crédito que el obligado a prestarlo tuviera contra el alimentista, todo ello de conformidad con lo establecido en el art. 237.12 CCCat .

Ahora bien, ocurre en el presente caso que la ejecutante también admite la existencia del pacto privado que las partes suscribieron en enero de 2010. Y sus propios actos ponen de manifiesto que han dado validez al mismo, puesto que no reclama pensión alguna desde enero de 2010, sino a partir de enero de 2014; y no consta que en el interín se hubieran pagado pensiones ni se hubieran reclamado. Sólo se reclaman gastos devengados a partir de enero de 2014.

Una cosa es que dicho pacto no sea exigible judicialmente por resultar contrario a la norma y otra cosa diferente es queambas parteshan adecuado su conducta al mismo, y así se desprende de las manifestaciones de la parte ejecutante al contestar la oposición (expositivo 2º), en las que manifiesta que la cantidad a compensar ya quedó agotada por los gastos de los hijos asumidos en solitario durante los cuatro años anteriores. Por ello debe considerarse que ambas partes actuaron en base a un contrato concausa torpe, pero la culpa de haber convenido en los términos en que se hizo es atribuible a ambos y, de conformidad con lo previsto en el art. 1306 del Código Civil , no cabe que ninguno de los dos repita lo pagado ni reclame lo ofrecido de contrario.

Así las cosas, la resolución que desestima la oposición es correcta, dado que no se reclaman pensiones ni gastos devengados durante la vigencia del convenio que siendo nulo ambas partes cumplieron, sino que se reclaman devengos posteriores a enero de 2014 y, respecto de estos, el demandado no ha acreditado haber hecho pago de los mismos.

Tercero.- No obstante desestimarse el recurso del ejecutado, entendiendo que el caso planteaba dudas de derecho, por la existencia real de un convenio concausa torpe, cuyo alcance era valorado de distinta forma por las partes, no procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente a tenor de lo establecido en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 ambos de la LEC '.

La sent. TS de 20-5-1985 ho aplicava al venedor d'habitatge de protecció oficial que, ocultant aquesta situació, el venia com a lliure. I aplicava les conseqüències de l' art. 1306.2 CC .

Pressuposaria un contracte vàlid però sobre matèria socialment mal vista. I no hi hauria de concórrer cap causa d'anul labilitat.

En el cas que ens ocupa només podria entrar en joc en casos en que no s'apreciés ni nul litat per defecte de causa ni error vici o dol causant.

Caldria partir d'un contracte vàlid, pressupost del que no parteix, precisament, la sentència, que si bé qualifica la conducta del banc d'immoral no declara vàlid el contracte sinó nul. Absoluta i radicalment.

En el cas que ens ocupa no seria aplicable l' art. 1306 sinó el 1303 CC .

La sent. de l'AP de Barcelona -4a- de 29-11-2016, en matèria de nul litat d'obligacions referents, disposa '(...) Este Tribunal comparte el criterio señalado en la SAP Madrid, sección 14ª de 3 de febrero de 2016 :

'El Art. 1303 C.C . ordena: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes', que no son del caso: obviamente no estamos ante supuestos de incapacidad del Art. 1304 C.C ., ni decausa torpedelictiva ( Art.1304 C.C .), ni de causa ilícita no delictiva.

Esta disposición tiene por objeto restituir a las partes al umbral de la indiferencia jurídica y económica y dejarlas en la situación anterior a la celebración del contrato; como si no se hubiera celebrado (...)'.

Setè.Descartada l'acció de nul litat, s'ha d'entrar al fons de les accions de nul litat relativa. El que, en el cas que ens ocupa, significa que cal entrar a examinar l'anul labilitat per error en el consentiment, primera qüestió -no tractada a instància- que la recurrent vol que es descarti en alçada.

Al respecte, la segona part del motiu tercer i el quart entenen que no concorre vici del consentiment i, en tot cas, que no resta acreditada la manca d'informació essencial precontractual requerida.

No es pot acollir la tesi del recurs.

Concorre nul litat relativa per error. Error que frega el dol. L'entitat ha venut el producte a qui no devia, atès el seu perfil. S'ha incomplert la normativa respecte de l'assessorament realment fet (no solament quant a que no serva la forma escrita sinó a que no s'ha emprat la diligència pròpia de l'assessorament en contractar ni s'ha actuat com es devia després).

No consta la informació suficient. És impresentable intentar acreditar que s'ha fet tot el que calia simplement invocant el temps de tinença del producte un cop perfeccionat el contracte o la possibilitat d'infiormar-se'n bé a través de la pàgina web de la CNMV, o escudar-se en declaracions estandaritzades de coneixement, de recpció de documentació, etc. desmentides per la prova objectiva obrant a l'actuat.

Res indica que s'hagi informat degudament dels problemes que podia generar el producte.

A aquestes alçades la part recurrent sap ben bé quina és la nostra posició al respecte, el que ens estalviarà de reproduir-la una vegada més. Per resumir, calia informar, de forma comprensible en cada cas, si de cas amb exemples i simulacions i fer-ho amb tota l'amplitud necessària, al marge de la conjuntura més o menys favorable o contrària a l'escenari que finalment s'ha produït. I res d'això consta objectivament que s'hagi fet.

No consta, a més, que s'hagués lliurat el fulletó informatiu com sosté la demandada. Fulletó que per si sol tampoc és probable que hagués estat comprès.

La part actora confiava en un producte líquid en qualsevol moment i no ha estat així. Es va representar erròniament el producte i els eu quadre d'efectes per defecte d'informació, culpa de la demandada.

Vuitè.Ara bé, concorrent la nul litat per vici del consentiment ( art. 1266 CC ) aquesta ha de portar aparellats els efectes de l' art. 1303 CC .

En aquest sentit, cal estimar en part el motiu i determinar que la quantitat a retornar sigui la de la inversió, 117.000 euros incrementada amb els interessos legals des de cada subscripció i minvada la quantitat resultant amb la dels guanys obtinguts amb els seus interessos legals des de cada meritació, tot això a determinar en execució de sentència.

Novè.Quant a costes de la primera instància, el cinquè motiu demana la seva no imposició.

No es pot acollir.

En aquest cas es manté l'estimació total de la sentència (no s'admet una pretensió però sí totalment una altra de menor abast subsidiàriament articulada) i regeix en tot cas el principi de venciment i no planen sobre el cas seriosos dubtes de fet o de Dret.

Quant a les costes de l'alçada, la prosperitat parcial del recurs les exclou ( art. 398 LEC ).

Fallo

Estimem en partel recurs d'apel lació interposat per la representació de la part demandada contra la sentència dictada el 30 de març de 2015 pel Jutjat de Primera Instància núm. 49 de Barcelona a les actuacions de procediment ordinari núm. 932/2013 (Rotlle núm. 683/2015) querevoquem en part.

En conseqüència, estimem íntegrament la demanda i declarem nul les per error en el consentiment les adquisicions d'obligacions de deute subordinat contractades entre les parts, i condemnem la demanddada a abonar a l'actora la quantitat total objecte de la inversió, 117.000 euros, incrementada amb els interessos legals des de cada subscripció i a l'ensems minvada aquesta quantitat resultant amb la dels guanys obtinguts durant la vida útil del contracte, amb els seus interessos legals des de cada meritació, fins al total pagament, als tipus legals ordinari fins la data d0'aquesta resolució i incrementat en dos punts des d'ara fins al total pagament, tot això a determinar en execució de sentència; amb imposició a la part demandada de les costes de la primera instància i sense imposició de les de l'alçada a cap part.

L'estimació parcial del recurs determina per al recurrent el retorn del dipòsit constituït per recórrer.

Així, per aquesta Sentència, ho pronuncia, mana i signa aquest Tribunal.

PUBLICACIÓ.- Aquesta Sentència ha estat llegida i publicada el mateix dia de la seva data pel/per la Magistrat/ada Ponent, i s'ha celebrat audiència pública. EN DONO FE.