Sentencia CIVIL Nº 223/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 80/2017 de 27 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A NÚM. 223
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
D. José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
D. Antonio Marín Fernández
Dª . Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE PUERTO REAL
JUICIO ORDINARIO Nº 14/2014
ROLLO DE SALA Nº 80/2017
En Cádiz, a 27 de julio de 2017.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados
al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la
sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho
En concepto de apelante ha comparecido PHOENIX SOLAR S.L., representada por la Procuradora
Sra. Abadía Pérez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Fernández Domínguez.
Como parte apelada ha comparecido ALMACENES MARÍTIMOS DEL SUR S.L., representada por el
procurador Sr. Hortelano Castro y asistida por el letrado Sr. Valdayo Soto.
Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Concepción Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO .- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Puerto Real por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 1/09/2016 en el procedimiento civil nº 14/2014, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los térmi nos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación

SEGUNDO .- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia que desestima íntegramente su demanda en la que se solicita la resolución del contrato de arrendamiento de cubiertas suscrito por las partes el día 17/07/2009 y su anexo de 4/07/2011 y la condena a Almacenes Marítimos del Sur S.L., ALMASUR, a pagar a la actora la cantidad de 333.290'31 euros como indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato que habían suscrito para instalación fotovoltaica sobre cubierta de nave industrial.

La sentencia de instancia parte del hecho no controvertido de que Almasur no contrató el suministro eléctrico para el interior de la nave en los términos pactados pese a que la viabilidad del proyecto de instalación fotovoltaica estaba vinculado a la efectiva contratación del suministro eléctrico exigido legalmente. No obstante considera que la falta de cumplimiento de dicha obligación no responde a negligencia contractual de Almasur sino que obedece a dificultades derivadas de factores externos (imposibilidad del suministro por Endesa mientras no se ejecutaran unas obras por parte de la Autoridad Portuaria).

Por la parte actora se recurre la sentencia alegando error en la aplicación del régimen jurídico vigente en el momento de la firma del anexo al contrato, error en la valoración de la prueba sobre la actitud de Almasur en el cumplimiento de sus obligaciones, error en la aplicación del art. 1124 del CCivil y jurisprudencia que lo interpreta y error en la aplicación del art. 394 de la LECivil .

La parte demandada se opone al recurso formulado e interesa la confirmación de la sentencia de instancia.

Consideramos que el recurso formulado debe ser desestimado y confirmada la sentencia recurrida por sus propios fundamentos que esta sala comparte sin perjuicio de lo cual se ha de dar respuesta a las cuestiones planteadas por la parte apelante en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 465.5 de la LECivil .



SEGUNDO.- Para la resolución del recurso de apelación formulado debe tenerse en cuenta que en el contrato inicial suscrito entre la entidad Explotaciones Solares Integradas S.L., en cuyo lugar como arrendataria se subrogó la demandante Phoenix, y la entidad Almasur, contrato de arrendamiento para instalación fotovoltaica sobre cubierta de nave industrial, en sus estipulaciones 1.2 y 2.1, se establecía que en el plazo máximo de 12 meses a contar desde la inscripción de la instalación en el Registro de preasignación de Retribución, la Planta deberá haber obtenido el acta de puesta en servicio; el plazo de duración del contrato de 25 años empezaría a contar desde la fecha en que la planta hubiera obtenido el Acta de Puesta en Servicio.

Ningún otro plazo se establece en el contrato.

En el Anexo al anterior contrato, de 4/07/2011, suscrito entre actora y demandada, se incluye en la estipulación 2.1 que el arrendador deberá tener formalizado un contrato de suministro eléctrico por una potencia contratada de al menos el 25% de la potencia nominal que se ubicará en la cubierta, durante los 25 años de vigencia del contrato.

No existe error en la valoración de la prueba y en la aplicación del régimen jurídico vigente que existía a la fecha del contrato el 17/07/2009 y de su anexo de 4/07/2011 y ello en tanto que el plazo de 12 meses y cuatro meses de prórroga establecido en el art. 8 del Real Decreto 1578 de 26/09/2008, no era un plazo esencial del contrato dado que dicho contrato es de fecha julio de 2009 y se modificó mediante anexo suscrito entre las litigantes dos años más tarde, en julio de 2011, sin que el plazo de 12 meses para que la instalación fuera inscrita con carácter definitivo en el Registro administrativo contara desde la fecha de suscripción del contrato ni del anexo sino desde la fecha de publicación del resultado de la inscripción provisional en el Registro de preasignación en la página web del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio; la situación cambia de forma clara con la publicación del RD 1565/2010, de 23/11/2010, que establece la exigencia de que la planta cuente con un suministro de potencia de al menos un 25% de la potencia nominal y sobretodo con el RD 1699/2011 de 18/11 que establece que el plazo máximo de cancelación de la preasignación es de 16 meses sin prórroga a contar desde la fecha de publicación de la preasignación. Es a partir de esta fecha, de la publicación de este decreto último, cuando las partes son conscientes de que en el plazo de 16 meses tienen que tener contratada la potencia necesaria y si como consta en autos, en concreto lo manifiesta la parte apelante, en su escrito de recurso, el plazo de 16 meses finalizó el 31/03/2013, es que comenzó el 30/11/2011, esto es, con posterioridad a la suscripción del Anexo al contrato y con posterioridad a la entrada en vigor del referido Real Decreto 1699/2011. No es por tanto errónea la conclusión contenida en la sentencia en el sentido de que el plazo de 16 meses no constituye un elemento esencial del contrato.

No obstante, es cierto como pone de relieve la sentencia de instancia, que la entidad demandada, Almasur, asumió contractualmente en fecha 4/07/2011 , la obligación de contratar un aumento de la potencia del suministro eléctrico y por consiguiente a partir de esa fecha es responsable del cumplimiento de dicha obligación y debía iniciar las gestiones oportunas para su contratación.

La cuestión que se plantea es que el aumento de la potencia del suministro eléctrico no dependía de la arrendadora contratante sino de un tercero, de la Autoridad Portuaria de la Bahía de Cádiz y de la realización de unas obras por dicha entidad para la ampliación del suministro eléctrico a la Zona Portuaria de Cabezuela- Puerto Real.

A este respecto y aun cuando es cierto que conforme la doctrina actual del TS, de la que es una muestra la STS de 1/04/2014 , 'la jurisprudencia más reciente (por ejemplo, SSTS de 14 de junio de 2011, rec num.

369/2008 , 21 de marzo de 2012, rec num. 931/2009 , y 25 de octubre de 2013, rec. num. 1666/2010 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no supone una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte , cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 (2.b)), cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», encontrándose sin duda entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubieran estipulado y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 CC EDL 1889/1, en relación con el artículo 1445 CC )'.

Ello no supone, sin embargo, que no deba tenerse en cuenta si la frustración del contrato es o no imputable a la parte contratante, a la conducta de la otra parte contratante; y al respecto es evidente, en este caso, que la demandada no pudo contratar la potencia eléctrica necesaria en los meses siguientes a la suscripción del anexo no por falta de actividad por su parte sino porque dicha contratación requería la realización de unas obras en toda la zona del muelle de la Cabezuela por parte de la entidad pública propietaria de las naves, por parte de la Autoridad Portuaria, y estas obras no se han podido ejecutar en el plazo de dieciséis meses establecido por el Decreto de 1699/2011 que terminaba el día 31/03/2013.

No existe tampoco error en la valoración de la prueba en cuanto a la inactividad de la demandada; consideramos que la demandada debió comenzar a actuar desde la firma del anexo en julio de 2011 que es cuando asume la obligación de contratar un suministro eléctrico de mayor potencia aunque en aquel momento no existía plazo perentorio para el inicio de la vigencia del contrato y no es hasta enero de 2012 (dcto. Nº 3 bis acompañado a la contestación de la demanda), cuando la actora asume la función y representación de la arrendataria ante la Autoridad Portuaria para intentar agilizar la realización de lo necesario para poder aumentar la potencia necesaria para el desarrollo del proyecto de instalación fotovoltáica; ni los seis meses iniciales ni los 13 meses siguientes fueron suficientes ya que la posibilidad del aumento de la potencia dependía de un tercero, de la ejecución de unas obras por un tercero y dado que a fecha 31/03/2013, en la que se produce la caducidad de la preinscripción del proyecto de la demandante, la obra ni se había iniciado, encontrándose en trámite el proyecto de Endesa, nos encontramos en una situación de imposibilidad sobrevenida; imposibilidad sobrevenida no a causa de una actitud obstruccionista de la demandada o no colaboradora sino a las circunstancias de la zona no valoradas por la actora al asumir la cesión del negocio de la anterior arrendataria pese a conocer en aquella fecha, antes de julio de 2011, la exigencia legal respecto de la potencia eléctrica y que las naves no contaban con ella, que solo contaban con una potencia de 35 Kw tal y como se hace constar en la estipulación segunda del Anexo. Podemos decir que el incumplimiento por la demandada de la contratación de la potencia no responde en absoluto a una conducta dolosa de aquella y tampoco como pone de relieve la sentencia de instancia, a una conducta negligente, a una falta de diligencia en atención a las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar como requiere el art. 1104 del CCivil y ello es debido a que es la actora quien asume el negocio de la anterior arrendataria, la que ha de valorar todas las circunstancias concurrentes para conocer si económicamente le conviene el negocio que pretende comprar y dado que conocía la exigencia legal de una potencia eléctrica determinada y conocía que las naves no tenían esa potencia, debió asegurarse antes de subrogarse en el lugar de la anterior arrendataria de que el negocio era viable en dicha zona con las nuevas exigencias legales; la demandada se obligaba a tener formalizado un contrato de suministro eléctrico por una potencia determinada durante la vigencia del contrato de arrendamiento cuyo plazo de duración no llegó a iniciarse pero que hubiera dicha posibilidad de aumentar la potencia eléctrica en la zona no dependía de ella sino de terceras personas; así lo reconoce la propia demandante en las comunicaciones que remite a la demandada en abril de 2013, documentos 6, 6 bis y 7, en los que hace referencia a que la compañía distribuidora no ha concedido el suministro y a los inconvenientes que ha habido para su contratación. La actora por falta de previsión se subrogó en el lugar de la anterior arrendataria sin asegurarse de la concurrencia de las condiciones necesarias para la viabilidad del proyecto, no pudiendo desplazar a la arrendadora las consecuencias negativas de su actuación empresarial.



TERCERO.- En cuanto al motivo de recurso relativo a la no imposición de costas, siendo la regla general establecida en el art. 394 de la LECivil que las costas se impongan a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones sin más excepción que la existencia de dudas de hecho o de derecho, consideramos que al margen de la normal incertidumbre propia de todo litigio, no existen en este caso dudas serias, graves o importantes, que puedan justificar no hacer imposición de costas.



CUARTO .- La desestimación del Recurso de Apelación lleva consigo que las costas del mismo se impongan a la parte apelante conforme establece el art. 398 de la LECivil .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por PHOENIX SOLAR S.L.

contra la sentencia de fecha 1/09/2016 dictada por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Puerto Real en los autos ya citados, CONFIRMAMOS la misma íntegramente, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir. / Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.