Sentencia CIVIL Nº 223/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 205/2016 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00223/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15036 42 1 2015 0004228
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000205 /2016
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000680 /2015
Vista el día: 18 de julio de 2017
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 223/2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veinte de julio de dos mil diecisiete.
En el recurso de apelación civil número 205/16, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 4 de DIRECCION000 , en Juicio de Modificación de Medidas nº 680/15, seguido
entre partes: Como APELANTE: Rogelio , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Maniviesa Pantín;
como APELANTE/ADHERIDO: MINISTERIO FISCAL y como parte no pesonada: DOÑA Leocadia , .-
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , con fecha 1 de febrero de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Doña Leocadia frente a don Rogelio .

Debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional presentada por Rogelio frente a Leocadia .

No ha lugar a realizar condena en costas de las instancias. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el Sr. Rogelio , adhiriéndose a dicha apelación el Ministerio Fiscal, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para celebración de la vista el día 18 de julio de 2017, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida, y
PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por el reconviniente, al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, impugna el pronunciamiento de la sentencia apelada que desestima la demanda reconvencional en la que el ahora apelante pretende la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio del matrimonio formado por las partes, dictada el 18 de mayo de 2009 , modificada a su vez en posteriores sentencias de esta Sala, la última de 20 de noviembre de 2013 , solicitando que se le atribuya al padre la guardia y custodia de los dos hijos comunes de los litigantes menores de edad, conferida a la madre en las citadas resoluciones, alegando el incumplimiento por la reconvenida del régimen de visitas establecido a favor del progenitor no custodio.

Para decidir sobre la custodia de los menores en esta clase de procesos, debemos tomar como premisa que el principio rector para la solución de los conflictos personales en materia de derecho de familia, y en especial para la adopción de medidas que afecten al cuidado y educación de los hijos, ha de ser el del 'favor filii', conforme al cual debe procurarse, ante todo, el beneficio o interés de los menores, en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de los progenitores. Este principio de protección integral y preferente de los menores constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92 , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia, y aparece proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92), o el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, de 25 de enero de 1996, ratificado el 11 de noviembre de 2014, así como en los arts. 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor , modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio. La jurisprudencia también ha reconocido el interés superior del menor como criterio fundamental en la resolución de esta clase de conflictos ( SS TS 28 junio 2004 , 27 julio 2009 , 17 octubre 2013 y 13 febrero 2015 ).

Consecuencia relevante del principio del 'favor filii' en el orden procesal o adjetivo es que el Tribunal ha de tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los menores, los cuales habrán de ser oídos en lo concerniente a su cuidado y educación, según se establece expresamente para las situaciones de crisis matrimonial ( art. 92.2 y 6 CC ), pero también con carácter general, al reconocerse el derecho de menor a ser oído en cualquier procedimiento judicial en el que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social ( arts. 154 y 159 CC , y art. 9 Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor ). El deber legal de oír judicialmente a los hijos menores que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años, antes de adoptar las medidas relativas a su custodia y educación ( arts. 92.6 , 154 y 159 CC ), permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio normativo relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos. También adquiere en estos casos singular relevancia el dictamen emitido por especialistas debidamente cualificados en la materia, relativo a la idoneidad del modo de ejercer la patria potestad y del régimen de custodia de los menores, y mucho más en caso de duda sobre la medida a adoptar, a los cuales el Juez puede acudir de oficio para tomar una decisión mejor fundada ( art. 92.9 CC ).

Por otra parte, la modificación de las medidas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevistos, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia excluyente de situaciones meramente transitorias, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil , y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En este caso, como bien aprecia la sentencia apelada, con un criterio que se ha visto plenamente corroborado con el informe psicosocial elaborado por el equipo del IMELGA, ratificado en la vista del recurso, el cambio de custodia propuesto a favor del padre, de ejecución compulsiva para los menores que ahora tienen 12 y 10 años de edad, no tutelaría el superior interés de los mismos y tampoco sería positivo para consolidar la relación del padre con sus hijos, ya que los menores han convivido siempre con la madre, siendo éste su único núcleo de referencia frente al que no expresan rechazo y manifiestan vinculación positiva, sin que, por el contrario, se haya modificado su actitud de rechazo a mantener contacto con el padre fuera del punto de encuentro, donde se realizan las visitas, y sin supervisión de terceros. Por ello, si bien es cierto que el régimen de visitas de carácter progresivo establecido en su día a favor del progenitor no custodio no ha tenido efectivo cumplimiento, pese a ser la vía adecuada para normalizar y consolidar la relación afectiva del padre con sus hijos, esta anómala situación y su prolongado estancamiento, al margen de la responsabilidad que por razones obvias pueda tener la madre en su gestación y pervivencia, obedece al fuerte rechazo que expresan los menores hacia la figura paterna, que lejos de disminuir se ha incrementado con el paso del tiempo, de manera que no cabe estimar que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en anteriores resoluciones y, como concluye dicho informe, lo más beneficioso para la estabilidad emocional los menores es el mantenimiento del sistema actual de guarda y custodia a cargo de la madre, por lo que, aún reconociendo los fundados motivos que impulsan al apelante a tener una relación ordinaria o regular con sus hijos, no se observan razones objetivas, basadas en el interés o el beneficio de los menores, para revocar el pronunciamiento de la sentencia apelada de denegar la guarda y custodia pretendida por el padre. En consecuencia, procede desestimar el recurso.



SEGUNDO.- La desestimación del recurso, dadas las peculiares circunstancias del caso y la adhesión al mismo formulada por el Ministerio Fiscal, no determina en este caso la condena del apelante al pago de las costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Rogelio , contra la sentencia recaída en el juicio de modificación de medidas nº 680/15, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 4 de DIRECCION000 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer especial imposición de las costas del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.