Sentencia CIVIL Nº 223/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 100/2017 de 23 de Junio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0025596
Recurso de Apelación 100/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 170/2016
APELANTE Y DEMANDADO: BANKINTER S.A.
PROCURADOR Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
APELADO Y DEMANDANTE: Dña. María Virtudes y D. Demetrio
PROCURADOR Dña. INMACULADA OSSET PEREZ OLAGUE
SENTENCIA Nº 223/2017
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D. FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
En Madrid, a veintitrés de junio de dos mil diecisiete.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
170/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid a instancia de BANKINTER S.A. apelante
- demandado, representado por la Procuradora Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES contra Dña.
María Virtudes y D. Demetrio apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. INMACULADA
OSSET PEREZ OLAGUE ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 14/09/2016 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FRANCISCO MOYA HURTADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 14/09/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente:' Que , estimando la demanda formulada por la Procuradora Dª Inmaculada Osset Pérez-Olague , en nombre y representación de D Demetrio y de Dª María Virtudes , contra Bankinter , SA , representada por la Procuradora Dº Rocio Sampere Meneses, se declara la nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario en divisas fecha 15 de noviembre de 2004, otorgada ante el notario del Ilustre Colegio de Madrid D Jesús María Ortega Fernández , con nº de protocolo 4.150 , constituido entre Bankinter y los actores en todo lo relativo al clausurado multidivisas-, declarando la subsistencia del contrato como si el mismo hubiese sido otorgado en euros .

Se condena a la entidad demandada a recalcular el cuadro de amortización con la cantidad prestada en euros y aplicando el tipo de interés pactado en la escritura mas el diferencial estipulado .

Tras el cálculo anterior, se condena a la entidad demandada a tener en cuenta los pagos realizados por los actores hasta la fecha de la presente resolución , y en la parte que excedan de las cuotas comprensivas de capital e intereses que correspondería con arreglo al nuevo cuadro de amortización , mas los intereses legales desde la respectiva fecha de pago , dicho importe sean objeto de restitución a los actores , y en el caso de que en alguna cuota la cantidad pagada por los actores sea inferior a la determinada en euros , la diferencia , mas los intereses legales desde la respectiva fecha de pago , sea satisfecha por los actores .

En cuanto a las costas, se imponen a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 25 de Mayo de 2017.

Fundamentos

PRIMERO. - La Sentencia recurrida estimó la pretensión de los demandantes y declaró la nulidad parcial del préstamo hipotecario en divisas celebrado por los litigantes el 15 de noviembre de 2004 con declaración de su subsistencia como si se hubiese otorgado en euros.

La demandada discrepa por los siguientes motivos de apelación.

- Caducidad de la acción.

- El préstamo hipotecario no es un producto de inversión como establece la STJUE de 3 de diciembre de 2015.

- Ausencia de vicios determinantes de la nulidad en el consentimiento.

- Improcedente declaración de nulidad parcial del contrato.



SEGUNDO .- La Sentencia recurrida desestimó la caducidad de la acción, art. 1301 CC , por considerar que el inicio del cómputo del plazo de cuatro años comienza cuando se produce el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes, consumación del contrato, lo cual no ha ocurrido por estar en presencia de un contrato de tracto sucesivo no concluido con ampliación del plazo de amortización hasta el año 2034.

La razón jurídica que justifica el rechazo de la caducidad opuesta no es compartida por esta Sección por aplicación del criterio establecido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 en supuestos de contratos de tracto sucesivo o de relaciones contractuales complejas como el aquí analizado, y que concreta el momento de inicio del plazo de caducidad cuando tenga lugar la producción del evento que por su entidad permita la comprensión real de las características del riesgo del producto complejo adquirido por medio del consentimiento viciado.

En los supuestos de préstamo hipotecario con referencia a divisa como la analizada esta Sección concreta ese momento en el momento en que los prestatarios tienen conocimiento de que a pesar de las amortizaciones efectuadas el capital prestado es superior al entregado al concluir el préstamo por la apreciación de la divisa ( Sentencia de 7 de junio de 2017 ).

La prueba de ese conocimiento precisa concretar las premisas fácticas a tener en cuenta conforme al resultado de la prueba practicada.



TERCERO .- Los demandantes concertaron préstamo hipotecario con Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid el 18 de diciembre de 1997.

Los demandantes conocieron la opción de hipoteca en divisa ofrecida por la demandada a través de la publicidad recibida por persona conocida por ellos, conocimiento que llevó a los demandantes a contactar con agente comercial de la demandada quien así lo manifestó en el acto del juicio (grabación minuto 06:00).

Con ese motivo los demandantes solicitaron a la demandada oferta vinculante para subrogación y modificación del préstamo hipotecario de 18 de diciembre de 1997, finalmente aceptada por los demandantes y que dio lugar a la escritura de subrogación de 15 de noviembre de 2004 por la que la demandada se subrogó en el préstamo hipotecario. Con esa misma fecha las partes litigantes otorgaron escritura de novación de préstamo por ampliación de capital, 30.388,40 euros ingresados en la cuenta de los demandantes, ampliación que llevó a concretar la deuda pendiente de amortización en 122.774 euros con posibilidad de amortizar el capital por su contravalor en cualquiera de las divisas convertibles en España con posible modificación también a euros, folios 135 y 141, con elección del franco suizo y concretando la amortización total de 122.774 euros por su contravalor en dicha moneda en la cantidad de 188.850,97 francos suizos.

El 14 de diciembre de 2006 se otorgó escritura de ampliación y modificación del préstamo con garantía hipotecaria por importe de 30.000 euros, momento en que se concretó el saldo del préstamo en ese momento en 108.670,46 euros con su contravalor en francos suizos de 172.903,69 euros, con nueva cifra del préstamo en 138.670,46 euros y 221.245,69 francos suizos, concretando la fecha de vencimiento el 16 de diciembre de 2024.

El 11 de junio de 2012 se otorgó escritura de novación por modificación del plazo de amortización del préstamo hipotecario por el que las partes convinieron establecer un periodo de carencia de 24 meses durante el cual solo se devengarían intereses.

El 6 de junio de 2014 se otorgó escritura de novación del préstamo hipotecario con modificación del plazo de duración fijado el 15 de noviembre de 2034, escritura en la que se incluye consulta de movimientos aportada por el banco respecto del préstamo hasta el mes de junio de 2012, movimientos que ponen de manifiesto los importes debidos desde el inicio del préstamo en la divisa elegida y en los momentos en que se realizaban los cambios de divisa.

La consulta de dichos importes pone de manifiesto la cantidad debida al inicio del préstamo el 15 de noviembre de 2004, 188.850,97 francos suizos, cantidad que en el primer cambio de divisa realizado el 15 de octubre de 2007 ascendía a 213.771,48 francos suizos tras la ampliación del préstamo realizada en 2006, cambio a yenes que se mantuvo hasta el 15 de diciembre de 2008 en que se volvió a cambiar la divisa a francos suizos, momento en que se concretó el importe pendiente de pago en 267.498,01francos suizos, cantidad superior al importe de la conversión anterior. El 15 de junio de 2010 se hizo nuevo cambio a yenes concretando el pendiente de pago en 244.392,33 francos suizos, tendencia a la minoración de la deuda que se corresponde con el documento que la demandada aportó como enviado a los demandantes en justificación de las comunicaciones periódicas sobre la evolución del préstamo, folio 221 vuelto, que concreta el importe base del periodo enero febrero de 2010 en 250.901,28 francos suizos. El 15 de febrero de 2012 se produjo cambio de divisa de yenes a francos suizos con determinación del pendiente de pago en 224.676,68 francos suizos.

Los demandantes en su escrito de demanda justificaron los cambios de divisa en 2008, 2010 y 2012 para solventar la 'sangría económica', percepción inequívoca de la mala evolución del préstamo concertado por la evolución de las divisas elegidas como referencia y que se mantuvo en el tiempo.

Las premisas expresadas permiten afirmar que los demandantes tuvieron conocimiento de los riesgos del producto contratado cuando realizaron las conversiones de divisas en 2008, 2010 y 2012 por estar justificadas con la finalidad de evitar los malos resultados obtenidos por la fluctuación de las divisas elegidas respecto del euro, evolución de la fluctuación que se corresponde con las comunicaciones enviadas a los demandantes conforme a lo antes expuesto.

Ese conocimiento no puede ser excluido como pretenden los recurrentes por efectuar las conversiones por indicación exclusiva de la demandada, afirmación sin soporte probatorio que la sustente y que aun cuando así fuera no permitiría excluir que hechos de tanta significación negativa desde un punto de vista económico pudieran mantener a personas de diligencia media en la ignorancia o indiferencia para tener conocimiento exacto del producto contratado, cuando además las posibilidades de cambio de la divisa previstas en el contrato permitían la utilización como referencia del euro.

Conforme a lo expuesto, cuando la demanda fue presentada el 8 de marzo de 2016, el plazo de caducidad establecido en el art. 1301 CC había transcurrido incluso de tomar como referencia la última conversión de divisa realizada en febrero de 2012.

Las razones expuestas llevan a estimar el recurso de apelación interpuesto con desestimación de la demanda.



CUARTO .- La desestimación de la demanda lleva a imponer las costas de primera instancia a los demandantes, sin hacer expresa imposición de las causadas en la presente alzada ( arts. 394 y 398 LEC ), con devolución del depósito constituido para recurrir.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKINTER S.A. contra la Sentencia de fecha 14 de Septiembre de 2016 dictada por el juzgado de 1ª,Instancia nº 71 de Madrid en juicio ordinario nº 170/2016, resolución que se revoca y deja sin efecto con desestimación íntegra de la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. María Virtudes y D. Demetrio contra BANKINTER S.A.

con imposición de las costas de primera instancia a los demandantes y sin hacer expresa imposición de las causadas en la presente alzada, con devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0100-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe