Sentencia CIVIL Nº 223/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 430/2015 de 05 de Junio de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 75
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000430/2015
NIG: 3501741120140001545
Resolución:Sentencia 000223/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000163/2014-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Puerto del Rosario
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Ezequiel Juan Pedro Martin Luzardo Maria Elisa Perez Beltran
Apelante Cajas Rurales Unidas Sociedad de Crédito Francisco Javier Granados Lopez Maria Jesus
Sagredo Perez
SENTENCIA
Iltmos Sres:
Presidente:
Don Víctor Caba Villarejo
Magistrados:
Don Carlos García Van Isschot
Don Víctor Manuel Martín Calvo
En Las Palmas de G. C., a cinco de junio de dos mil diecisiete;
Vistas por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente
rollo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº Tres de Puerto del Rosario en los autos referenciados, seguidos a instancia de don Ezequiel
, parte apelada, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña María Luisa Pérez
Beltrán y dirigido por el Letrado don Juan Pedro Martín Luzardo contra Cajas Rurales Unidas, Sociedades de
Crédito, parte apelante, representada por la Procuradora doña María Jesús Sagredo Pérez y dirigida por el

Letrado don Francisco Javier Granados López, siendo ponente el Sr. Magistrado don Víctor Caba Villarejo,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Puerto del Rosario se dictó sentencia en los referidos autos de fecha 24 de abril de 2015 , del siguiente tenor: quot; DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Víctor Mesa Cabrera actuando en nombre y representación de D. Ezequiel contra la entidad CAJAS RURALES UNIDAS SCC y en consecuencia se condena a la misma a abonar a la actora la cantidad de 147.691#8364; más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda, y las costas del presente procedimientoquot;.



SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada Cajamar y al que se opuso la parte demandante, acordándose la remisión de los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes que se verificó como consta, y recibidos los autos en esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de GC, se formó el presente rollo de apelación, personándose la parte apelante y apelada y seguidos los trámites procedentes quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la entidad demandada y aquí recurrente CAJAMAR la existencia de error en la valoración de la prueba por el iudex a quo en la determinación del coste del valor de la construcción.

Afirma que el valor de la obra ejecutada a tenor de las 13 certificaciones de obra expedidas por el Arquitecto Técnico director de la ejecución de las obras ascendió a 856.205 euros. Cantidad abonada al actor y aquí apelado don Ezequiel como resultó acreditado con la prueba documental obrante en autos y pericial practicada a su instancia.

En cambio el juzgador a quo estima que los gastos de la construcción ascendieron a 647.510, 69 euros dando prevalencia a la contabilidad del actor existiendo una diferencia de 209.000 euros. Que el informe pericial contable determina la existencia de 220.064, 14 euros cuyo destino a sufragar el coste de la construcción no ha sido justificado por el actor. Añade que a la vista de las declaraciones del IGIC presentadas por el actor en los ejercicios 2.009 a 2.013 fue devuelta al actor la cantidad total de 103. 866, 08#8364; y los gastos financieros ascendían a 222.734, 26 euros.

Se pregunta la recurrente que cómo es posible que se contabilice por la actora gastos de construcción por importe de 647.510, 69 #8364; frente a las disposiciones por certificaciones de obra expedidas por Arquitectos Técnicos directores de la obras y que han sido satisfechas por la recurrente con cargo al préstamo al promotor ascendentes todas ellas a 856.205 #8364; euros, resultando una diferencia de 209.000 euros casi coincidente con los 200.000 euros que obran en poder del actor y que no ha quedado justificado su destino.

Además también se pregunta cómo es posible que el presupuesto de ejecución material de la obra ascienda a 749.999 #8364; según el contrato de compensación objeto de litis y los gastos de construcción asciendan a 847.510 #8364; según contabilidad de la actora.

De todo ello deduce que la contabilidad de la parte actora no reflejaba fielmente, en su propio beneficio, el coste real de la obra y que no concurre el presupuesto necesario para exigir a la recurrente el pago de la cantidad reclamada, basada en la diferencia entre el coste de construcción y el precio de transmisión de los inmuebles vía dación en pago, fijado según el presupuesto de ejecución del apelado.

Tras exponer lo antedicho la entidad recurrente Cajamar alega como primer motivo de apelación la existencia de error en la interpretación de los contratos suscritos entre las partes.

Al respecto afirma que cinco fueron los contratos firmados entre las partes y sin embargo el juez a quo solamente valora el acuerdo de compensación acompañado como documento 2 de la demanda y 6 de la contestación, y de este modo prescinde de la finalidad de la financiación otorgada por Cajamar y le lleva a considerar que no puede equipararse coste de la construcción con importe del préstamo.

Y considera que a la vista de los acuerdos previos y del pacto de compensación la obligación de compensar a la actora nacería caso de que probarse que ha existido diferencia entre el importe de la deuda cancelada y el coste de construcción de los inmuebles entregados y que ocasiona a la actora una ganancia patrimonial que ha de ser compensada.

Que a tenor de lo dispuesto en el art. 1.282 CC para indagar la intención de las partes contratantes deben tenerse en cuenta todas la circunstancias concurrentes sin excluir los actos anteriores y de la valoración conjunta e integradora de los contratos y pruebas practicadas concluye: 1º) Que los préstamos (el inicial y su ampliación) se concedieron con la única finalidad de financiar el 100% del proyecto a ejecutar, incluyendo la compra del terreno (1.592.006, 75 #8364;) y el 100% del presupuesto de ejecución material de la obra por importe de 749.999 euros.

Y prueba de ello es la documental y testifical practicada.

En cuanto a la documental: A) El documento número tres de la contestación a la demanda consiste en el contrato privado de compromiso de venta y dación en pago de deuda, en su caso. De cuyos pactos resulta que Cajamar otorgó financiación para destinarla en su totalidad a la terminación de la obra, gastos, impuestos e intereses financieros incluidos sobre los propios quot;números y presupuestosquot; elaborados por el apelado.

B) El documento número cuatro consiste en la escritura de ampliación y novación del préstamo hipotecario, en virtud del cual Cajamar otorgaba una ampliación del préstamo por importe de 1.200.000 euros para finalizar la promoción quedando el principal pendiente de amortizar fijado en la cantidad de 2.792.006 euros Y de la prueba testifical del Sr. Teodosio deduce que la financiación de la recurrente debía destinarse al pago de las certificaciones de obra, intereses financieros del préstamo, gastos e impuestos.

De todo lo cual deduce la recurrente que el préstamo debió aplicarse sólo a la financiación de la obra, de manera que si la parte actora no cumplió sus obligaciones respecto al destino del préstamo no puede servir de base para solicitar compensaciones resultando del informe pericial del auditor contable que existen 220.000 euros que no se acreditó su destino, y que están en poder del actor, en Caja.

Además si las partes pactaron un precio de venta para el supuesto de dación en pago de deuda con anticipación a la finalización de las obras será ese el valor de la obra ejecutada (coste de construcción) y que ya incluye el beneficio del constructor vía cobro de las certificaciones de obra, pues el beneficio del promotor solo se cobra en caso de diferencia entre el coste de construcción y el precio de venta.



SEGUNDO.- Como segundo motivo de apelación alega error de valoración probatoria con relación a las certificaciones de obra expedidas por el arquitecto técnico.

Para el juzgador a quo es inestimable el cálculo realizado por el perito fundamentado en la propia contabilidad de la actora. No era objeto de pericia un análisis de la realidad de los costes de la obra. El perito determinó que el coste de la construcción era de 2.464.251 #8364; sin embargo expresó en cuanto al coste real que se limitó a analizar la contabilidad del actor sin comprobar si ello tuvo reflejo en la obra.

Expresa que el perito hizo constar su extrañeza de que los gastos de construcción en contabilidad sean inferiores, en unos 200.000 euros, a las certificaciones de obra, expedidas por los arquitectos directores de la obra y abonadas por Cajamar y dispuesto del préstamo hipotecario por importe de 856.205 #8364;. Que el perito expresó su extrañeza pero a su juicio no supo explicar lo acontecido con la diferencia. Y en el mismo sentido Sr. Agustín asesor contable de la actora expresando que los únicos documentos fiscales que le sirvieron de base son las facturas sin comprobar si lo que está en la contabilidad tuvo reflejo en la obra.

A su juicio las certificaciones de obra tienen un valor decisivo en relación al valor de la obra ejecutada emitidas por el director de la obra y director de la ejecución que conforme a los arts. 12 y 13 de la LOE son los únicos profesionales facultados y habilitados por la Ley para determinar de forma fiable y exacta el valor real, que no contable, de la obra ejecutada, gozan de presunción de veracidad y las disposiciones del préstamo en función de las certificaciones de obra emitidas deben ser interpretadas como un consentimiento expreso de la actora, que es a la vez constructora y promotora, al contenido de las mismas de modo que no es dable considerarlas válidas para disponer del préstamo y no para valorar la obra realmente, que no contablemente, ejecutada y es su valoración lo que determinaría, si la hubiera, las responsabilidades de compensación de la recurrente.

El testigo Sr. Teodosio ingeniero de obra civil expresó que la certificación de obra refleja el valor real de la obra ejecutada en relación al porcentaje del presupuesto global de la obra, que no es una estimación sino una medición real de la obra ejecutada.

El cierre de la obra se hizo con la última certificación (la número 13) que incluía las variaciones acaecidas y contiene un desglose de gastos de la obra, coincidentes en gran medida con el presupuesto de ejecución material elaborador por el actor en la cuantía de 749.999 euros y que la diferencia final de unos 107.000 euros hasta la cantidad final certificada (856.205 #8364;) obedece a lo que se llama contradictorios de obra. Cantidad coincidente con las disposiciones del préstamo por abono de certificaciones de obra.

Por otra parte destaca el perito judicial la existencia de 220.060 euros dispuestos con cargo al préstamo que no ha justificado el actor su destino y que están en poder del apelado. No ha probado éste que los haya destinado a sufragar costes de construcción , ni en la contabilidad ni en los modelos de Hacienda y teniendo en cuenta lo dispuesto en los arts. 9 y 11 de la LOE y siendo el actor promotor y constructor al mismo tiempo el beneficio industrial no se contabiliza para no aumentar los costes de la construcción.

El beneficio del constructor se devenga y cobra vía certificaciones y el del promotor solo se percibe en el momento de la venta y se determina por la diferencia entre el coste de construcción y el precio de venta.

El beneficio del constructor implica un mayor importe que el coste de construcción y debe ser adicionada al importe del coste de construcción contabilizado en 647.150, 69#8364; y el apelado no ha contabilizado el importe de 220.060#8364;, en que estima el beneficio del constructor, y si adicionamos esta cantidad a la anterior resulta una más próxima a los 856.209, 80 #8364; que cobró el promotor-constructor vía certificaciones de obra y que está en su haber patrimonial obviándose en su declaración fiscal.

Finalmente estima la existencia de error en la valoración de la prueba en relación con las cantidades recuperadas en concepto de IGIG. El importe de la autoliquidaciones de IGIC (103.866, 08 #8364;) fue dispuesto por el actor con cargo al préstamo promotor fueron posteriormente devueltas al actor y no forma parte del coste de producción pero considera que por razón de la finalidad de la financiación debe ser tenido en consideración para fijar el coste real de la construcción, que no contable.

De modo que atendiendo al coste real, no contable de la construcción, no se da el supuesto de hecho que devenga la obligación de compensación por la recurrente, tanto se atienda al importe de las certificaciones de obra (856.205, 80#8364;), no a la cantidad contabilizada por el actor (647.150,69#8364;) como al resultado de la declaración del IRPF restando al beneficio obtenido según contabilidad y declaración fiscal (316.837, 53 #8364;) las disposiciones del préstamo pago IGIC reintegradas al actor (103.866,08 #8364;) y las disposiciones no justificadas y que son mayor coste de construcción (220.060#8364;) resultando -7.088, 69 #8364;.

En última instancia interesa que no le sean impuestas las costas procesales de la primera instancia dada la existencia de serias dudas que lo justifican conforme al art. 394 LEC ).



TERCERO.- El recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada Cajamar contra la sentencia de primera instancia se desestima confirmándose la resolución recurrida por sus propios y acertados fundamentos jurídicos.

Conviene poner de relieve en primer lugar que no puede equiparse el coste de construcción de la obra promovida y construida por el apelado con el importe del préstamo de financiación de la construcción concedido por Cajamar, y que es el precio de la venta por dación en pago de la deuda, pues entonces ningún sentido tendría el acuerdo de compensación en el que se sustenta la reclamación económica litigiosa basada en el contrato privado de 29 de junio de 2012, elevado a público esa misma fecha, en virtud del cual se convino que el transmitente, el actor don Ezequiel , fruto de la operación de venta de los inmuebles a la Caja Rural mediante dación en pago de la misma, quot;deberá liquidar en el IRPF del ejercicio de 2012 una ganancia patrimonial, única y exclusivamente respecto del valor de construcción de los inmuebles inscritos en el Registro de la Propiedad bajo los números de fincas., que garantizan el préstamo hipotecario de referencia. como consecuencia de la diferencia producida entre el importe de la deuda cancelada y el coste de la construcción de los inmuebles entregados. La entidad Caja Rural de Canarias, Sociedad Cooperativa de Crédito, compensará económicamente en el importe final derivado de esta ganancial patrimonialquot;.

Es decir como expresa la parte apelada en su escrito de oposición la pretensión de la recurrente Cajamar de hacer coincidir el coste real de la construcción con el valor de venta a la misma, por dación en pago de deuda, de los inmuebles construidos por el apelado vacía de contenido el referido acuerdo.

En efecto el valor de venta de lo edificado era igual al montante del préstamo hipotecario (2.792.000 euros) y considera la recurrente que puesto que el préstamo al promotor debía destinarse íntegra y exclusivamente a la construcción de los inmuebles habría de coincidir con el valor de la construcción sin que pueda ser inferior el valor de este último concepto, sin embargo, entonces habría que preguntarse qué sentido tenía el referido pacto o acuerdo compensatorio de 29 de junio de 2012, puesto que siendo ambos valores equivalentes carecería de objeto y no habría lugar a compensación económica alguna, en función del incremento o ganancia patrimonial que en mayor o menor medida se daba por supuesta en el referido pacto, pendiente solamente de su concreción y liquidación en la correspondiente declaración del IRPF del actor del ejercicio fiscal 2012.

Y lo cierto es que el Sr. Ezequiel en la liquidación del impuesto IRPF de ese ejercicio económico y respecto de la construcción de la promoción inmobiliaria financiada por la recurrente abonó a la Hacienda Pública la cantidad de 149.456, 82 euros, como consecuencia de la ganancia patrimonial derivada de la construcción de los inmuebles financiados con el préstamo concedido por Cajamar, produciéndose el supuesto compensatorio pactado entre los litigantes en el acuerdo o contrato de 29 de junio de 2012.

Cantidad final derivada del coste fiscal fruto de la ganancia patrimonial declarada por el apelado.

Al margen de ello tampoco tiene sentido pensar que el actor actuó en cumplimiento de sus obligaciones fiscales con mala fe para perjudicar a la recurrente o que de forma arbitraria o de modo indiligente declarara un coste de la construcción inveraz, menor que el realmente producido, con el consiguiente incremento de su ganancia patrimonial y por ende del coste de su carga fiscal. Es decir porqué habría de haber pagado a la Hacienda Pública la cantidad aquí reclamada si declarando mayores costes de la construcción en la liquidación de su IRPF de 2012 habría abonado menor carga fiscal máxime ante la incertidumbre de poder obtener su reembolso por la recurrente vía compensación pactada en el acuerdo litigioso, no parece lógico.

El apelado con el coste de construcción que declaró fiscalmente desde luego no obtenía ningún beneficio económico sino todo lo contrario. Por lo que habrá que convenir con el apelado que si declaró tal coste económico de la construcción y no otro mayor mas ventajoso fiscalmente para sí mismo es porque cuanto menos era el coste de la obra que pudo justificar con apoyo de su contabilidad.



CUARTO.- El coste de la construcción fiscalmente declarado por el apelado fue el coste contable de la obra, el que resultaba de sus libros de contabilidad y se justificaba con las facturas y justificantes de pagos que no tiene porqué ser coincidente con el resultante de las certificaciones de obra.

Los costos contables vienen del total de costos explícitos de la compañía durante el año fiscal. Los costos contables no incluyen costos implícitos provenientes de recursos sin utilizar. Los costos explícitos con valores monetarios definidos son incluidos dentro de los costos contables de la compañía para calcular los ingresos netos al final del año fiscal En efecto el valor declarado por el apelado en su declaración del IRPF de 2012 se sustentaba en la contabilidad de su empresa habiéndose comprobado la veracidad del contenido de la cuenta de pérdidas y ganancias con el informe del asesor fiscal Sr. Agustín , respaldado por las conclusiones del perito judicial Sr. Iván , pues a la vista de la contabilidad llevada por el actor y de los extractos bancarios y justificantes de pago de esa promoción inmobiliaria, vino a considerar el perito una cantidad final como coste de la construcción sustancialmente idéntica a la declarada por el apelado en su declaración del IRPF, sin perjuicio de las salvedades referidas a la existencia de cantidades económicas que no se justificaron fueran empleadas en la construcción de la edificación.

El perito judicial no solo tuvo en cuenta los libros de contabilidad sino también comprobó las facturas emitidas en relación con la obra ejecutada y los justificantes de los pagos realizados por razón de la misma y llega a fijar un coste de construcción de 2.462.251 #8364;, que es sustancialmente coincidente con el reflejado en los libros de contabilidad de la empresa del actor y en la declaración fiscal del apelado.

Finalmente el hecho de que el coste de la obra declarado fiscalmente sea inferior al presupuesto de obra ejecutada no es relevante porque aunque usualmente el coste real de la obra supera el coste estimado de la misma también puede ser que resulte un coste inferior, en cuanto puede haber recortes del presupuesto, obras presupuestadas no ejecutadas o precios inferiores a los inicialmente previstos, y con respecto al valor de las certificaciones de obra ciertamente reflejan la obra realmente ejecutada en cada momento conforme al precio de la obra contemplada en el proyecto pero puede ocurrir que el precio real desembolsado por el promotor sea inferior al que resulte de las certificaciones como ocurre en la economía de escala, mas en todo caso tal y como inicialmente indicábamos el coste de la construcción realmente relevante a los efectos que nos ocupan, del cumplimiento del pacto compensatorio por los costes fiscales de la dación en pago, es el fiscalmente declarado por el apelado que no es ficticio ni arbitrario, sino que está justificado con una contabilidad cierta basada en facturas y soportes documentales que la respaldan y responde al coste que podría justificar frente a Hacienda Pública.

En su consecuencia, el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de primera instancia ha de ser desestimado confirmándose la resolución recurrida en todos sus términos inclusive el pronunciamiento condenatorio al pago de las costas procesales de la primera instancia por mor del principio del vencimiento objetivo del art. 394 LEC pues no es el caso de la existencia de serias dudas de hecho o de derecho sino de planteamientos de las partes radicalmente distintos e inconciliables entre si que es cosa bien distinta.



QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación procede condenar a la entidad recurrente al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada ( art. 398 LEC ).

Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de general y especial aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAJAS RURALES UNIDAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO - CAJAMAR - contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2015 dictada en el Juicio Ordinario nº 163/2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Puerto del Rosario , que confirmamos condenando a la parte apelante al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ) y/o recurso de casación en el plazo de 20 días desde la notificación de esta resolución ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y/o en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de prepararse cualquiera de ambos recursos será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de ellos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.