Sentencia CIVIL Nº 223/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 169/2018 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00223/2018
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33011 41 1 2017 0000121
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000169 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000111 /2017
Recurrente: Caridad
Procurador: MARIA CARMEN PEREZ GARCIA
Abogado: JOSE JAVIER MENENDEZ RODRIGUEZ
Recurrido: Raúl , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ,
Abogado: ,
RECURSO DE APELACION (LECN) 169/18
En OVIEDO, a veinticinco de Mayo de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª
Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 223/18
En el Rollo de apelación núm. 169/18 , dimanante de los autos de juicio civil Familia, Guarda, Custodia
y Alimentos hijo menor, que con el número 111/17 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1
de DIRECCION000 , siendo apelante DOÑA Caridad , demandada en primera instancia, representada por
la Procuradora DOÑA CARMEN PEREZ GARCIA y asistida por el Letrado DON JOSE JAVIER MENENDEZ
RODRIGUEZ; y como parte apelada DON Raúl , demandado en primera instancia y declarado en situación
de rebeldía procesal; EL MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia; ha sido Ponente la
Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia en fecha 26 de Octubre de 2017 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales SRA. LÓPEZ GARCÍA, en la representación obrane en autos, frente a DON Raúl , en los siguientes términos: 1. En relación a las medidas relativas a la menor, Juliana , nacida el NUM000 de 2.012, se establecen las siguientes: -Corresponde su guarda y custodia a la madre, DOÑA Caridad , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

-Se señala con cargo a DON Raúl la cantidad de 120€ en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija menor de edad, Juliana , que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada a tal efecto por DOÑA Caridad , pagaderos por meses anticipados, cantidad que será actualizada anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el índice de Precios al Consumo, o índice que se le sustituya, produciéndose la primera actualización a partir de enero de 2.018.

En cuanto a los gastos extraordinarios, entendiendo por éstos: los gastos farmacéuticos, odontológicos, ópticos y protésicos no cubiertos por el Instituto Nacional de la Seguridad Social o Entidad Privada análoga y los gastos escolares o extraescolares, serán satisfechos en un 50% por cada uno de los progenitores, debiendo el custodio justificar documentalmente la necesidad de los mismos y su importe y, caso de discrepancia, se recabará la aprobación judicial.

Todo ello, sin expresa imposición de costas procesales.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 24 de Mayo de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia acuerda, en lo que aquí interesa, dado que es el único pronunciamiento objeto de impugnación en esta alzada, que el ejercicio de la patria potestad, sobre la hija común nacida de la relación extramatrimonial habida entre las partes, Juliana que en la actualidad tiene 5 años de edad, sea conjunto por ambos progenitores, con las consecuencias que se recogen al respecto en su fundamentación jurídica, referidas a la necesidad de participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a la misma, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario y religioso, y todo ello con fundamento en estimar que pese existir un incumplimiento por el padre, de los deberes inherentes a la patria potestad, no existe prueba en autos de que el mantenimiento de la misma pueda afectar en forma negativa al futuro de su hija, lo que impide, según la jurisprudencia que transcribe, acordar la drástica medida de privación de la patria potestad.

Frente a ello se alza el recurso de la madre, en cuyo escrito de interposición, denuncia la existencia de un error en la valoración de la prueba, en cuanto estima que la misma justifica en este caso se le atribuya en exclusiva el ejercicio de la patria potestad, invocando en su fundamento que ha quedado acreditado que el padre lleva tiempo sin ver a la menor, sin ponerse en contacto con la madre para ver a la misma y sin pasar dinero alguno para ayudar a su manutención, y esa ausencia de toda relación con su hija, le ha dificultando el ejercicio de la patria potestad, creando problemas para el cambio de domicilio, y de centro escolar, extremo al que habría accedido el padre, tras una primera reticencia, siendo ese el único momento prácticamente desde el nacimiento de la niña que había visto a la misma.



SEGUNDO.- La jurisprudencia del TS, entre otras en sus sentencias de 12 de julio de 2004 y 10 de noviembre de 2005 , ambas con amplia cita de precedentes, ha tenido ocasión de señalar que aun cuando el art. 170 del CCivil, vincula el incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad a su privación, esta ultima no constituye sin embargo una consecuencia necesaria e inevitable del incumplimiento, sino solo posible en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre si el beneficio del menor lo aconseja. La ultima de las citadas sentencias recuerda que esa posibilidad de privación de la patria potestad que establece el art. 170 ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, y en todo caso interpretada siempre atendiendo en forma prioritaria al interés del menor, de forma que esta procederá solo en aquellos casos en que el incumplimiento grave de los deberes y cuidados de asistencia que la integran, imputable de forma relevante al titular, lleve aparejado un daño o peligro grave y actual del menor derivado del mismo.

Las recientes STS de 13 de enero de 2017 y 9 de noviembre de 2015 , mantienen, resumiéndola esa doctrina, razonando al respecto: ' 1 . El articulo 170 del Código Civil , prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

2. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el articulo 154 del Código Civil pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )'.

3. Al la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012 ), que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '(...) sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho ' STS 523/ 2000, de 24 de mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un oficio que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el articulo 170 del CCivil, requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del articulo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación (...) en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor (...).' Concretamente en la segunda de tales sentencias, el TS se hizo eco de precedentes en que aplicando esos criterios se había reputado justificada la privación cuando los incumplimientos por parte del progenitor del que solicitaba la privación de la patria potestad eran graves, reiterados y prolongados en el tiempo, por ausencia de toda relación con su hija y dejación de sus funciones tanto afectivas como económicas, al estimar que ello había provocado que la relación paterno filial hubiera quedado afectada de manera seria, justificando asi, en beneficio de la menor, la pérdida de la patria potestad .



TERCERO.- Aplicando la citada doctrina jurisprudencial al supuesto de autos, si bien en este caso, debido fundamentalmente al hecho de que el padre, por hallarse en ignorado paradero durante la tramitación de este procedimiento, no ha sido oído sobre las razones que le han llevado a esa dejación absoluta de las funciones y deberes de todo orden inherentes a la patria potestad, ha de compartirse el criterio de la Juzgadora contrario a la adopción de la drástica medida de la perdida de la misma, ello no obstante, lo que si debe reputarse justificado, debido precisamente a ese ignorado paradero y a la dejación que hasta la fecha el padre ha hecho de sus funciones, pese a residir en la misma localidad que su hija durante los primeros años de vida de la misma, es la solicitud que la madre hace en esta alzada, de que le sea atribuido en exclusiva el ejercicio de la patria potestad, siquiera ello lo sea por los problemas y dificultades que puede representar el ejercicio conjunto fijado en la recurrida, para la toma de decisiones que le afectan. Es por ello que ha de estimarse que el interés de la menor está mejor salvaguardo con la atribución del ejercicio exclusivo de las funciones inherentes a la patria potestad a la madre, que tiene atribuida su custodia, estando por ello justificado en este caso la adopción de esa medida, tanto mas cuando, de producirse un ulterior cambio de circunstancias, con una mayor implicación del padre en las necesidades de todo orden de su hija permitiría en un futuro dejarla sin efecto.



CUARTO.- El recurso por ello se acoge en forma parcial, lo que determina que no proceda hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 2º de la L.E.Civil , tanto mas cuando las mismas son inexistentes al ser la madre, la única personada en esta alza, junto con el Ministerio Fiscal.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se acoge el recurso de apelación deducido por DOÑA Caridad , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 , en autos sobre guarda y custodia y alimentos debidos a hija no matrimonial núm. 111/2017, seguidos a su instancia contra DON Raúl , a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA PARCIALMENTE , en el solo extremo de atribuir a la recurrente, el ejercicio exclusivo de las funciones inherentes a la patria potestad, en relación a la hija común Juliana , nacida el NUM000 de 2012.

En lo demás se mantienen sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.