Sentencia CIVIL Nº 223/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 35/2017 de 19 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0807742120070008787
Recurso de apelación 35/2017 -B2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 564/2015
Parte recurrente/Solicitante: Reyes
Procurador/a: Ana Moreno Jimenez
Abogado/a: ALEJANDRO LABELLA ONIEVA
Parte recurrida: Jacinto
Procurador/a: Patricia Sandé Sucarrats
Abogado/a: JUAN ANTONIO ROMAN HERRERO
SENTENCIA Nº 223/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gaston
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Don Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 19 de febrero de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 18 de enero de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 564/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Ana Moreno Jimenez, en nombre y representación de Reyes contra Sentencia - 26/09/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Patricia Sandé Sucarrats, en nombre y representación de Jacinto .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'QUE DESESTIMANDO la demanda de modificación de medidas de divorcio interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Moreno Jiménez, en nombre y representación de Dña. Reyes , contra D. Jacinto , NO HA LUGAR a modificar las medidas adoptadas en Convenio de Divorcio, de fecha 12 de febrero de 2007, y que fue aprobado por Sentencia de fecha 19 de octubre de 2007. Sin expresa condena en costas.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 08/02/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente el Ilmo. Magistrado D. José Pascual Ortuño Muñoz .

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.


PRIMERO .- La sentencia dictada en primera instancia que ha desestimado las pretensiones de la demanda para que se modificaran determinados efectos reguladores del divorcio es objeto de impugnación en virtud del recurso interpuesto por la propia parte actora.

Se reitera en la alzada que se han alterado las circunstancias que concurrían al tiempo de ser adoptadas las medidas de la sentencia de 19.2.2007 y que las visitas del padre con los hijos están interrumpidas, por lo que solicita que se establezca para lo sucesivo un régimen de comunicación paterno-filial libre y condicionado a la predisposición de los hijos, por cuanto están sumamente distanciados del padre, toda vez que éste no ha cumplido con sus obligaciones afectivas, de cuidado y educación y ha estado sin visitarlos más de cuatro años.

La parte demandada no ha comparecido en la alzada y el Ministerio Fiscal solicita que se confirme la resolución impugnada en todos sus pronunciamientos.



SEGUNDO .- La acción de modificación de medidas reguladoras de los efectos que dimana del último del artículo 233-4 del CCCat , requiere la constatación fáctica de la alteración de los hechos esenciales sobre los que sustentó la primitiva regulación de los efectos complementarios de la crisis conyugal.

En el caso de autos es de consignar que la sentencia dictada en primera instancia se limita a constatar que no existe prueba de modificación alguna, sin referirse a lo que las propias partes reconocen en sus escritos ni a los interrogatorios practicados, y ni siquiera tiene en consideración el resultado de la exploración judicial de los hijos.



TERCERO .- De las pruebas practicadas resultan, como hechos nuevos de especial incidencia en la controversia, que el demandado dejó de cumplir su papel según las propias previsiones de la sentencia de divorcio que dispuso un régimen de visitas paterno filial que no se ha cumplido por parte del mismo. Incluso se ha reconocido que existieron graves problemas de comunicación entre los progenitores y situaciones de tensión que dieron lugar a que se dictara una orden de protección por el juzgado de VIDO, que posteriormente quedó sin efecto, pero que dieron lugar a que el padre se inhibiera de sus obligaciones afectivas para con los menores.

En la actualidad los hijos, Celsa , Erica y Victoriano , cuentan ya con 20, 15 y 14 años, respectivamente, y la relación con el padre no se ha reanudado, sin que exista prueba alguna de que la normalización de las relaciones se haya producido. Ni siquiera el padre (demandado en este proceso) ha comparecido en la apelación, lo que pone en evidencia la despreocupación respecto de los hijos.

La representación de la parte recurrente fundamenta su recurso en la solicitud que formuló en su escrito de contestación a la demanda de que se acordara por el juzgado la prueba pericial de emisión de un dictamen por un Centro de Mediación, lo que pone de relieve el error conceptual que fundamenta su petición.

La mediación a la que se refiere el artículo 233-6 del CCCat , que está regulada por la Ley 15/2009 del Parlament de Catalunya, y en sus aspectos procesales por la Ley estatal 5/2012, es un proceso que se caracteriza por los principios de voluntariedad que afecta a las dos partes en cuanto al sometimiento al mismo, y en el de la confidencialidad del desarrollo del proceso, especialmente por lo que se refiere al mediador que está sometido a la inhabilitación legal para actuar como perito ante los tribunales, con prohibición expresa de emisión de ningún tipo de dictamen. Tanto el juez en la primera instancia, como en tribunal en la fase de apelación pueden efectuar la recomendación a las partes para que acudan a un proceso de este tipo en beneficio de los hijos menores, pero nunca acordarlo como prueba pericial, y mucho menos requerir del mediador un dictamen de esta naturaleza.

En consecuencia con lo anterior, procede estimar en parte el recurso de apelación estableciendo que la reanudación del régimen de visitas y comunicación paterno-filial respecto de los hijos menores queda condicionado a que las dos partes se sometan a un proceso de mediación al que voluntariamente habrán de someterse, para propiciar que puedan alcanzar los acuerdos que consideren más idóneos en beneficio de los hijos, bien entendido que la colaboración entre ambos progenitores y la actitud favorecedora del mantenimiento y fortalecimiento de los vínculos de los hijos con ambos progenitores, es una obligación legal establecida en interés de los niños que ambos litigantes han de respetar.

El sometimiento a un proceso de mediación deberá ser instado por el actor (puesto que la demandada ya ha manifestado su voluntad de participar en el mismo), ante el Centro de Mediación de Derecho Privado de la Generalitat de Catalunya. La participación en el mismo de buena fe podrá ser tenida en consideración en un ulterior proceso contencioso de modificación de medidas para la modificación de las medidas vigentes, incluso en lo que se refiere al cambio en la atribución de la guarda de los hijos si no se favorece la relación con el progenitor no custodio.



CUARTO .- La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada determina que no proceda especial declaración sobre las costas causadas en la sustanciación de la apelación, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Reyes , parte actora, contra la Sentencia de fecha 26 de septiembre de 2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº UNO de DIRECCION000 , sobre MODIFICACION DE MEDIDAS reguladoras del divorcio, en el que ha sido demandado y apelado Don Jacinto y el MINIESTRIO FISCAL, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en cuanto al único extremo de condicionar la reanudación del régimen de visitas entre el padre y los hijos menores al seguimiento por ambos de un proceso de mediación familiar que cualquiera de los dos progenitores podrá solicitar ante el Centro de Mediación de Derecho privado de la Generalitat de Catalunya, en el que ambos deben participar de buena fe, con el apercibimiento de que la negativa a someterse al mismo de forma injustificada podrá ser tenida en cuenta como hecho relevante para la modificación del resto de las medidas vigentes respecto de los hijos comunes; y debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la expresada resolución en cuanto al resto de sus pronunciamientos; no se hace especial declaración sobre las costas de la alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :