Sentencia CIVIL Nº 223/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 501/2016 de 04 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 501/2016
Procedimiento ordinario 545/2014
Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 223/2018
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
Agustin Vigo Morancho
MAGISTRADOS
ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
En la ciudad de Barcelona, a 4 de mayo de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Procedimiento Ordinario 545/2018, seguidos por el Juzgado 1ª instancia 49 de Barcelona, a instancias
de D. Nazario y Dña. Eva María representados por el Procurador D. Pedro Moratal Sendra contra Catalunya
Banc S. A. , representado por el Procurador D. Ignacio de Anzizu Pigem los cuales penden ante esta
Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada
en los mismos el día 9 de marzo de 2016 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda presentada per Nazario i Eva María contra Catalunya Banc, S.A.

Declaro l#ímcompliment per part de Catalunya Banc, S.A., de les seves obligacions legals de diligència, lleialtat i informació en la venda dels títols objecta d#aquesta demanda (títols d#obligacions de deute subordinat per valor total de 159.328,28 euros).

Condemno la demandada esmentada a pagar als dos demandants, Nazario i Eva María , en concepte d#indemnització per danys i perjuicis, 34.925,59 euros, més els interessos legals de demora des de la data de la reclamació extrajudicial (12/07/13).

Condemno la demandada esmentada a paga a la demandant, Eva María , en concepte d#indemnització per danys i perjuicis, 4.820,38 euros, més els interessos legals de demora des de la data de la reclamació extrajudicial (12/07/13).

Imposo les costes a la demandada.'

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 8 de febrero de 2018

CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Agustin Vigo Morancho de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO. - 1. El recurso de apelación, interpuesto por CATALUNYA BANC, SA, se funda en las siguientes cuestiones: 1) Error en la valoración de la prueba y correcto cumplimiento por parte de CATALUNYA BANC, SA. 2) Improcedencia de la reclamación de daños y perjuicios instada de adverso. Ausencia de nexo de causalidad. Cuantificación. En este extremo se refiere a que no existe incumplimiento de la entidad bancaria en su deber de diligencia e información (a); a que la verdadera causa del daños a los acores deriva de la crisis económica (b); inexistencia de nexo causal entre la actuación de la entidad bancaria y el daño (c); y que, en caso de estimar, la indemnización de daños y perjuicios, debe incluirse en la cuantificación los importes percibidos en concepto de rendimientos durante los años de tenencia del producto y que no son discutidos pro la actora sobre su percepción. 3) Devengó de los intereses. Alega que los intereses no deben devengarse desde la fecha de la reclamación extrajudicial, sino desde la interpelación judicial; y, por último, 4) improcedencia de cotas de primera instancia. Existen de dudas de derecho, dada la divergencia de interpretación en esta materia por parte de los juzgados y Tribunales, máxime cuando la demandada proporcionó a la actora información correcta sobre las características y riegos del producto en soporte suficiente y con antelación necesaria.

2. Los actores Don Nazario y DOÑA Eva María , personas de perfil conservador y prudente, a la par que consumidores, adquirieron a la entidad CAIXA CATALUNYA los siguientes productos financieros: - 28 títulos de Obligaciones Subordinadas 1ª emisión por importe de 16.828,28 €, en febrero y marzo de 2009 a la entidad CAIXA CATALUNYA - 143 títulos de Obligaciones Subordinadas 8ª emisión por importe de 71.000 € , compradas el 13 de noviembre de 2008 a CAIXA CATALUNYA - 33 títulos de Obligaciones Subordinadas de la 7ª emisión por importe nominal de 49.500 €, compradas el año 2005 a CAIXA CATALUNYA Por otro lado, la Sra. Eva María es titular de 43 títulos de Obligaciones Subordinadas de la 8ª emisión por importe nominal de 21.500 € , compradas en noviembre de 2008 a CAIXA CATALUNYA. La suma de toda la inversión ascendió a 159328,28 € , ascendiendo los rendimientos a 41.995,08 .

3. Posteriormente, en virtud de resolución del FONDO DE REGULARIZACIÓN Y ORDENACIÓN BANCARIA (FROB) se les impuso el canje de los títulos adquiridos por acciones, que vendieron al FONDO GENERAL DE DEPÓSITOS (FGD), obteniendo un importe de 119.582,31 € (102.902,59 € relativo al importe de los valores de ambos, y 21.500 €, relativos a la inversión de Doña Eva María ), por lo que reclamaron 34.925,59 € por los títulos ambos y 4.820,38 € por los títulos de Doña Eva María , lo que asciende a una adición de 39.745,97 € , importe del petitum de la demanda, que la Sentencia de instancia estimó en su integridad.



SEGUNDO. - 1. Las obligaciones subordinadas son un valor negocio de carácter complejo. Las obligaciones subordinadas son productos de renta fija a largo plazo, que se han negociado y suscrito como producto bancario rentable, aunque conllevan un alto riesgo y una baja liquidez . Es un producto híbrido entre la deuda y las acciones. Sirve para que las empresas se financien y puedan, de esa forma, tener dinero para realizar inversiones. De esta forma, cuando llega el vencimiento la empresa que captó el dinero debe devolverlo íntegramente. Además, durante el plazo deberá pagar unos intereses prefijados.

2. La actividad de las entidades comercializadores de las obligaciones subordinadas está sujete a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de estos instrumentos. En el artículo 2-1 considera que quedan comprendidos en dicha Ley los valores negociables emitidas por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial (como son las obligaciones subordinadas), cualquiera que sea su denominación, que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero. Por otro lado, el artículo 2.1, letra a) considera como valores negociables a los efectos de la normativa del Mercado de Valores 'las acciones de sociedades y los valores negociables equivalentes a las acciones, así como cualquier otro tipo de valores negociables que den derecho a adquirir acciones o valores equivalentes a las acciones, pro su conversión o por el ejercicio de los derechos que confieren'; y en la letra h) se extiende dicha consideración a las participaciones preferentes, que tienen una entidad similar, aunque no coincidente, a las obligaciones subordinadas. La finalidad de la ley también abarca la regulación de la conducta de quienes operan en el mercado prestando los servicios de inversión y velar por la transparencia, mediante la imposición de obligaciones, así como de los códigos de conducta que puede aprobar el Gobierno o el Ministerio de Economía y Competitividad o, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

3. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo la finalidad de concretar los deberes de diligencia e información transparente a facilitar a los clientes por las personas públicas o privadas que realizasen cualquier actividad relacionada con el Mercado de Valores. Para cumplir sus objetivos, añadía un código general de conducta de obligado cumplimiento en interés de los inversores y el buen funcionamiento y transparencia de los mercados. Imponía el deber de proporcionar toda la información relevante para que los inversores conformasen su voluntad con pleno conocimiento. Además, los operadores del mercado debían hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.

4. La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores, transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MiFID, Markets in Financial Instruments Directive, que ha sido desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Con la nueva regulación se profundizó en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades financieras. Entre los deberes destaca la clasificación singular de los clientes en función de sus conocimientos financieros, con carácter previo a la suscripción de las operaciones reguladas por la ley . Así, el artículo 78 bis introduce la distinción entre clientes profesionales y minoristas , con el fin de imponer a las entidades obligaciones diferentes en función de dicha clasificación.

5. Además, el artículo 79, referido a la obligación de diligencia y transparencia, dispone que las entidades que prestan servicios de inversión se tienen que comportar con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, cumpliendo con las normas de la ley y las de sus normas de desarrollo. Precisa este precepto que hay falta de diligencia y transparencia si, en relación con la provisión de un servicio de inversión o auxiliar, las empresas de inversión pagan o perciben algún honorario o comisión, incluso los no monetarios.

6. Las obligaciones de información se desarrollan detalladamente con la inclusión del artículo 79 bis.

Para el cumplimiento de dichas obligaciones la entidad, en la fase previa a la celebración del contrato, tiene que asegurarse de los conocimientos, experiencia financiera y objetivos perseguidos por el cliente, mediante una evaluación de conveniencia o idoneidad. El test de idoneidad ha de aplicarse por las entidades financieras que vayan a prestar servicio de asesoramiento financiero a un cliente concreto, con lo que se pretende que cuente con información suficiente sobre el cliente para que le sirva de base para asegurarse que la recomendación que realiza es adecuada, tanto para alcanzar los pretendidos objetivos de inversión del cliente como en cuanto a delimitar el riesgo que es capaz de asumir. En caso de resultar como un instrumento financiero no idóneo para el cliente, la entidad debe abstenerse de recomendar dichos instrumentos. El test de conveniencia busca que la entidad financiera se cerciore de que el cliente cuenta con la experiencia y conocimientos suficientes, con relación a un tipo de producto o servicio concreto, de tal manera que comprenda los riesgos de la operación que desea realizar. Si el resultado del test es negativo, la norma solo impone a la entidad financiera la obligación de advertirlo. En ambos casos, si el cliente lo solicita, la entidad podrá comercializar el producto, previa constancia de las advertencias oportunas al cliente.

7. Además, el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores incluye entre los servicios de inversión el asesoramiento, y entiende por tal « la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de los servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ». Por el contrario, no considera asesoramiento las recomendaciones genéricas y no personalizadas que tienen el valor de comunicaciones de carácter comercial.

8. Según el artículo 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se impone a las entidades la obligación de contrastar la información recibida del cliente sobre su capacidad para entender las inversiones, si bien las entidades tienen derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta. No desplegar esta actividad supone una falta de diligencia por parte de la entidad no excusada por la norma.

9. El Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y resolución de entidades de crédito, posteriormente tramitado y aprobado como Ley 9/2012, de 14 de noviembre, además del tratamiento de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada aplicable a las entidades que se encuentren intervenidas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, FROB, introduce una serie de medidas de carácter heterogéneo, exigidas por el Memorando de Entendimiento, para la mejora del mercado financiero.

Son medidas de protección del inversor minorista con el fin de evitar que se reproduzcan en el futuro las prácticas irregulares ocurridas en los últimos años, señalando concretamente la comercialización de participaciones preferentes. En esta línea obliga al intermediario a destacar las diferencias con los depósitos bancarios y a incluir en la antefirma de la orden de compra la manifestación de no conveniencia, cuando ese sea el resultado del test. También intensifica la ley los poderes de control que tiene la CNMV en relación con la comercialización de productos de inversión por parte de las entidades.

10. La Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos arts. 10 a 12 exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Las normas de Derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, como establece la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

11. En la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , después de examinar la citada Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, la Directiva 2004/39/CE , de 2 de abril, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999, se declara: 'el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión , la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión , y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente , completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

12. Por otro lado, para solventar el problema general de las inversiones en participaciones preferentes y deuda subordinada, a la vista de la generalidad de personas afectadas, por la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Bancaria (FROB) se dictó la Resolución de 7 de junio de 2013, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobador el 27 de noviembre d 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre por la Comisión Europea. Mediante esta resolución se perseguían varios fines, pero a los efectos que interesan en este proceso se acordó que la entidad CATALUNYA BANC SA, que integraba varias entidades previamente fusionadas con el nombre de CAIXA CATALUNYA SA, canjeara los títulos de participaciones preferentes y deuda subordinada adquiridos por sus clientes por acciones de esta entidad.

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13- De estas consideraciones ya se deduce la obligación - con categoría de deber legal - de la entidad financiera de informar al cliente, así como que desde el momento en que se recomienda a un cliente la adquisición de un determinado producto, por sus expectativas de rentabilidad, y se le indica, aunque sea de forma genérica, la inversión adecuada, se está asesorando al cliente.



TERCERO. - Acción indemnizatoria por culpa contractual.

1. En el presente caso, a diferencia de lo que sucede generalmente en este tipo de asuntos, no se ejercita una acción de anulabilidad o nulidad del contrato, sino una acción de incumplimiento contractual, con sede en el artículo 1.101 del Código Civil .

2. La acción ejercitada, por lo tanto, es la prevista en el artículo 1.101 del Código Civil , el cual al declarar sujetos a indemnización a los que de cualquier modo contravinieron el tenor de las obligaciones comprendidas en el origen de la responsabilidad incluye cualquier hecho no lícito que pueda, causando perjuicio, alterar el cumplimiento fiel, estricto y normal de las obligaciones, cualquier medio o forma de cumplimiento en éstas, por lo que en tal sentido el artículo 1.101 del Código Civil , puesto en relación con el artículo 1.098 del C.C ., suple el silencio del ordenamiento jurídico, permitiendo invocarlos en todos los casos en que pueda haber ocasión de responsabilidad, sirviendo de cobertura legal genérica para todo supuesto de incumplimiento contractual.

Ahora bien para la exigencia de responsabilidad contractual que implique indemnización de daños y perjuicios, no basta el mero incumplimiento del contrato o de alguna de sus estipulaciones, sino que es menester la existencia de una relación de causa a efecto entre el hecho motivador del incumplimiento y el daño, en su caso, producido, pues como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1.997 'es reiterada y constante doctrina de esta Sala (Sentencias de 6 de julio de 1983 , 8 de octubre de 1984 , 7 de mayo , 7 de junio y 3 de julio de 1986 , 17 de septiembre de 1987 , 28 de abril de 1989 , 24 de julio de 1990 , 15 de junio de 1992 y 3 de junio de 1993 , entre otras muchas) la de que la indemnización de daños y perjuicios a que se refiere la normativa contenida en el artículo 1.101 del Código Civil , no va ineludiblemente ligada o es consecuencia necesaria del incumplimiento o del cumplimiento anormal del contrato, siendo preciso demostrar la existencia real y efectiva de aquéllos para que dicha obligación indemnizatoria pueda ser exigible'. Ahora bien, no sólo es necesario la existencia de un daño evaluable, cierto y concreto, sino que dicho daño sea imputable al contratante que ha obrado con culpa, negligencia o falta de diligencia, pues como declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1973 : 'los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 1.101, según la doctrina mantenida por esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 19 de mayo de 1960 y 5 de julio de 1971 , son : la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa, negligencia o falta de diligencia del demandado y no a caso fortuito o fuerza mayor, la realidad de los perjuicios ocasionados a las otras contendientes y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos'. Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2010 declaró: ' El artículo 1091 CC , en el cual se establece que «las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos» no comporta que cualquier incumplimiento contractual genere necesariamente la obligación de resarcir, pues este precepto debe entenderse complementado con el artículo 1101 CC , del cual se infiere que la obligación de indemnizar que se impone a quienes incurrieren en dolo o negligencia o morosidad en el cumplimiento de sus obligaciones, y a los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquellas, tiene por objeto «los daños y perjuicios causados» y no el incumplimiento en abstracto.

Esta Sala, en efecto, tiene declarado que debe concurrir como requisito necesario para la aplicación del artículo 1101 CC , además del incumplimiento de la obligación por culpa o negligencia , la realidad de los perjuicios, es decir, que éstos sean probados, y el nexo causal eficiente entre la conducta del agente y los daños producidos ( SSTS de 24 de septiembre de 1994 , 6 de abril de 1995 , 22 de octubre de 1996 , 13 de mayo de 1997 , 19 de febrero de 1998 , 24 de mayo de 1999 , 31 de enero de 2001 3 de julio de 2001 , 5 de octubre de 2002 , 10 de julio de 2003 , 9 de marzo de 2005 ). La doctrina que mantiene la posibilidad de nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes ( SSTS de 26 de mayo de 1990 , 5 de marzo de 1992 , 29 de marzo de 2001 )'.

3. En el presente caso, la primera de las testigos que compareció en el juicio, y que trabajó en las oficinas de Sant Andreu, si bien a los clientes no los reconoció hasta verlos en el juicio, afirmó: 'Creo que tenían de todo un poco. No recuerdo si sus fondos estaban garantizados o no. No recuerda las operaciones en concreto'; y, seguidamente, se refiere a las características de las Obligaciones Subordinadas, indicando que en aquella época se decía que eran con garantía de la entidad y que entonces cree que era una entidad solvente, e incluso había listas de espera para su compra. También señalo que 'en el año 2010 el producto paso de ser prudente a agresivo; no recuerdo recibir instrucciones para notificar el cambio de calificación'.

Realmente esta declaración testifical no aporta nada relevante, ni menos que se efectuara de forma adecuada y clara a los adquirentes de los productos financieros, máximo, cuando al referirse al Test MIFID, indicó que 'les hacíamos las preguntas y el test ya venía marcado; y si nos daba correcto hacíamos el contrato'. Por otro lado, las declaraciones de la segunda testigo, que es una persona que conoce a los actores desde la infancia, únicamente aseveró que el Sr. Nazario , que había trabajado para la empresa PEGASO, es una persona muy cautelosa y duda que hubiera efectuado inversiones de peligro o riesgo.

4. De estas pruebas, así como de los documentos obrantes en los autos, se deduce que la entidad demandada incumplió su deber de información, determinante del daño causado a la actora, sin que sea admisible la alegación de la crisis económica como causa excluyente de responsabilidad, ya que su deber de información existía con independencia de los factores concurrentes tanto durante la fase de generación del contrato, como con posterioridad al mismo. La demandada debía haber previsto cualquier posible contingencia negativa y comunicarla a los clientes, lo que no efectuó, incurriendo en una negligencia causante de un daño económico a los actores. Por lo tanto, debe desestimarse el motivo primero del recurso de apelación.



CUARTO. - También alega la parte apelante que la problemática de amortización y liquidación de los títulos de obligaciones subordinadas es imputable a la crisis económica y no a la entidad financiera, por lo que no concurriría el nexo causal. Como ya se indicado en los anteriores fundamentos jurídicos la parte demanda no dio la información correcta o la información facilitada fue insuficiente, pues no se les informó a los actores del eventual colapso del mercado secundario, lo cual fue más grave en el presente caso. Por lo tanto, no puede imputarse a la crisis económica, recuérdese que, si bien las primeras obligaciones subordinadas se adquirieron en el año 2005, las posteriores se adquirieron en noviembre de 2008 y en marzo de 2009, época en que ya se había producido el colapso en el mercado secundario, por lo que difícilmente puede imputarse a la crisis económica la causa del perjuicio del actor por la contratación de dicho producto, cuando la entidad demandada incumplió su obligación de actuar con previsión y diligencia, exigible a todo comerciante, pero mucho más a una entidad que se dedica al sector financiero y cuya seriedad contractual es el elemento que da confianza a los clientes. En conclusión, debe desestimarse también las alegaciones referidas a la atribución de la causa a la crisis económica y al nexo casual.



QUINTO. - Cuestiones sobre la detracción de los rendimientos.

1. Dentro del motivo segundo del recurso de la apelación la parte demandada también se refiere a que debe incluirse en la cuantificación de los daños y perjuicios, la reducción de los importes recibidos en concepto de rendimientos durante los años de tenencia del producto y cuya percepción no es discutida por la actora.

2. Esta Sección examinó detenidamente esta cuestión en la Sentencia de 7 de noviembre de 2017 (Rollo 841/2015 ), a cuyo contenido nos remitimos para no extendernos ampliamente en el análisis doctrinal de esta cuestión, y ceñirnos a la solución jurisprudencial. En todo caso, debe tenerse en cuenta que cuando se ejercita la acción del art. 1101 del Código Civil no se discute la relación contractual y sus efectos (ni tampoco se ventila una acción reivindicante), sino que, una vez acreditados los requisitos de la culpa contractual (acción u omisión culposa, daño y nexo causal) se plantea la cuestión de la determinación del daño. A diferencia de lo que sucede en los supuestos posesorios de los artículos 453 y 453 del Código Civil , relativos a la liquidación de los estados posesorios (gastos, mejoras), aquí se trata de una cuestión de liquidación del importe del daño.

Este criterio, en esencia, es el parece asumir el Tribunal Supremo en la Sentencia de 30 de diciembre de 2014 , fundamento jurídico 12, cuando precisa que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión, ..., menos el valor a que ha quedado reducido el producto.... y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial'. Después de esta Sentencia el Tribunal Supremo no había vuelto a examinar esta problemática hasta la Sentencia de la Sala Civil núm.

613/2017, 16 de noviembre , a la que nos referiremos seguidamente.

3. El Tribunal Supremo en la referida Sentencia 613/2017, de 16 de diciembre , en su fundamento jurídico segundo analiza la cuestión de la liquidación del daño indemnizable, declarando: ' Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , ya declaró que la aplicación de la regla « compensatio lucri cum damno» significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.

Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre , en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que «el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes»'. De esta Sentencia se infiere que el Tribunal Supremo considera que estamos ante un supuesto de liquidación (o determinación) del daño, que se obtiene de la diferencia entre el valor de la inversión efectuada y el valor posterior del producto, así como de los rendimientos e intereses de estos rendimientos (valor inicial de la inversión - el valor posterior - los rendimientos e intereses de estos rendimientos). El resultado obtenido de dicho cálculo es, por lo tanto, el quantum en que debe ser valorado en daño.

Este mismo criterio ha reiterado el Tribunal Supremo en la Sentencia 81/2018, de 14 de febrero , que, en su fundamento jurídico segundo, declara: " II.- En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja - la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

III.- Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el artículo 1.106 CC que «la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor», se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro".

4. - Por lo tanto, como quiera que para obtener la cuantificación del daño deben descontarse los rendimientos y sus intereses, procede estimar este motivo del recurso de apelación en el sentido de que de la indemnización a percibir deberán descontarse los rendimientos y los intereses de los mismos, relativos al tiempo de duración de los contratos suscritos y los derivados del canje por las acciones, pues como agrega la referida Sentencia del Tribunal Supremo de 81/2018, de 14 de febrero , en su fundamento jurídico tercero, 'La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial'. En consecuencia, al tratarse de una forma de liquidación del daño sufrido, permitida por la Ley, deben estimarse este motivo del recurso de apelación en el sentido de reducir de la indemnización solicitada los rendimientos percibidos durante los años de tenencia del producto, tal como solicita la parte apelante.



SEXTO. - 1. La parte apelante también pide que los intereses no deben devengarse desde la fecha de la reclamación extrajudicial, sino desde la interpelación judicial. Esta pretensión no puede aceptarse, ya que cuando se efectúa la reclamación extrajudicial es cuando se ha entendido que efectivamente se produjo el daño, sin que desde el momento en que se reclama extrajudicialmente al que se interpone la demanda se hubiera producido una modificación esencial de la pretensión indemnizatoria, ni del daño en que se sustenta.

En consecuencia, debe desestimarse este motivo del recurso de apelación.

2. También se alega que no se deben imponer las costas de primera instancia, ya que concurren dudas jurídicas. No obstante, en la época en que se siguió este proceso el criterio de la doctrina judicial de los Tribunales, incluida esta Audiencia Provincial y también esta Sección era la estimación tanto de la acción de indemnización, como ocurre en el presente, cuando la información facilitada por la entidad financiera era escasa, defectuosa, insuficiente e incompleta. Este criterio se ha aplicado también en los supuestos de ejercicio de las acciones de anulabilidad por vicio invalidante del consentimiento y en los supuestos de resolución contractual. Ahora bien, como de la reclamación ejercitada debían reducirse los rendimientos percibidos y sus intereses, lo que reduce sustancialmente la pretensión y nos encontramos ante un supuesto de estimación parcial de la demanda, la consecuencia legal es la aplicación del artículo 394- 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir, no efectuar especial pronunciamiento respecto las costas causadas en primera instancia.

3. En conclusión, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad CATALUNYA BANC, SA contra la Sentencia de 9 de marzo de 2016, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 49 de Barcelona , revocándose parcialmente la misma en el sentido de que los actores deberán devolver los rendimientos percibidos durante los años de tenencia de los productos (incluidas las acciones obtenidas por el canje) y los intereses de estos rendimientos.

SÉPTIMO. - Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la entidad CATALUNYA BANC, SA contra la Sentencia de 9 de marzo de 2016, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 49 de Barcelona , y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y RECOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de que los actores deberán devolver los rendimientos percibidos durante el tiempo de tenencia de los productos (incluidas las acciones obtenidas por el canje) y los intereses de estos rendimientos.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas causadas en ambas instancias.

Se confirman los demás pronunciamientos de la Sentencia recurrida.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.