Sentencia CIVIL Nº 223/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 161/2017 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00223/2018
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
-
Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
Equipo/usuario: CHP
N.I.G. 09059 42 1 2015 0009619
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000161 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de BURGOS
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0001316 /2015
Recurrente: Victorio
Procurador: ELIAS GUTIERREZ BENITO
Abogado: PIERRE SCHWARZ DE SILVA
Recurrido: Consuelo
Procurador: BLANCA LUISA CARPINTERO SANTAMARIA
Abogado: CANDIDO QUINTANA NUÑEZ
S E N T E N C I A Nº 223
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE : DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE : GUARDIA CUSTODIA Y ALIMENTOS HIJO MENOR DE EDAD
LUGAR: BURGOS
FECHA : VEINTIOCHO DE JUNIO DE DOS MIL DIECIOCHO.
En el Rollo de Apelación nº 161 de 2017 , dimanante de Juicio de Familia Guarda Custodia y Alimentos
hijos menores no matrimoniales Nº 1316/ 2915 , del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, en virtud
del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 2 de Febrero de 2017 ,siendo parte, como
demandado apelante DON Victorio , representado ante este Tribunal por la Procuradora Doña Elias Gutiérrez
Benito y defendido por el Letrado Don Fierre Schwarz de Silva; y como demandante apelada DOÑA Consuelo
, representada por la Procuradora Doña Blanca Luisa Carpintero Santamaría y defedida por el Letrado Don
Candido Quintana Nuñez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda para la adopción de MEDIDAS DE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS CON RELACION A HIJO EXTRAMATRIMONIAL promovidas por la Procuradora de los Tribunales Dª. Blanca Luisa Carpintero Santamaría, en nombre y representación de Dª. Consuelo , frente a D. Victorio , respecto del hijo común Pedro Antonio , debo acordar y acuerdo: A) Se atribuye la guarda y custodia del menor, Pedro Antonio , a la madre.

La patria potestad será compartida por ambos progenitores, y se ejercerá siempre en beneficio e interés superior del menor.

B) Se fija el siguiente régimen de visitas y comunicaciones a favor del padre: el padre podrá disfrutar de la compañía del menor en fines de semana alternos desde el viernes a las 19,00 horas hasta el domingo a las 20,00 horas, acreciendo, en su caso, los días de puente al fin de semana.

Durante los periodos de Navidad, semana santa y verano las vacaciones serán repartidas por mitad e iguales parte entre ambos progenitores, eligiendo la madre su periodo correspondiente los años impares, y el padre los años pares.

En todos los supuestos, el padre deberá recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno.

C) Se establece una pensión de alimentos a favor del menor y a cargo del padre de 300 euros mensuales, que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, y que se actualizará conforme al incremento que experimente el IPC que publica el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que en su caso le sustituya.

Así mismo, ambos progenitores se harán cargo del 50% de los gastos extraordinarios*.

(*En evitación de controversias futuras se señala que tendrán la consideración de gastos extraordinarios todos los gastos sanitarios necesarios no cubiertos por el sistema Público de Salud de la Seguridad social o cualquier otro sistema privado de previsión concertado por los progenitores, como las prótesis ópticas (gafas, lentillas o similares) , prótesis dentarias (aparatos correctores como los brackets, colocación de piezas dentales nuevas),aparatos ortopédicos (plantillas, muletas, ayudadores, andadores, corsés, sillas de ruedas, etc.),los servicios o tratamientos dentales de cualquier (raspajes, curetajes, endodoncia, desvitalización, etc), y, en general, los tratamientos, terapias de logopedia, psicología, psiquiatría e intervenciones quirúrgicas de cualquier tipo, preventivas o curativas excluidas del sistema público gratuito de la Seguridad Social.

Igualmente se considerarán gastos extraordinarios, las clases particulares de apoyo o refuerzo en los estudios, las actividades extraescolares, los campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero decididas por ambos progenitores de mutuo acuerdo o, en su defecto, autorizadas por el juez.

Para que sea exigible el pago de gastos extraordinarios, en la proporción correspondiente, por un progenitor al otro, deberá mediar previa consulta del progenitor que proyecte realizar el gasto al otro progenitor, y prestación por este del oportuno consentimiento o, en su defecto, autorización judicial, quedando exceptuados de este régimen de consulta previa los gastos sanitarios necesarios de carácter urgente.; En ningún caso tendrán la consideración de gastos extraordinarios los gastos de comedor o transporte escolar, el uniforme de uso obligatorio por los alumnos en el centro docente en que cursen sus estudios, la matrícula académica, los libros y demás material escolar. Sí tienen carácter de extraordinarios los gastos de matrícula extraordinaria por no superación de asignaturas en el examen correspondiente a la convocatoria ordinaria).

Todo ello sin hacer ningún pronunciamiento en relación a las costas procesales'.



SEGUNDO. - Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Don Victorio , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 1 de Marzo de dos mil dieciocho.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula recurso de Apelación el demandado Don Victorio contra la Sentencia dictada en Procedimiento de Guarda y Custodia de hijo menor de edad no matrimonial, tramitado en situación de rebeldía procesal del demandado, en la que se ha atribuido la guarda y custodia del menor Pedro Antonio a la madre demandante Doña Consuelo , con patria potestad compartida por ambos progenitores, con régimen de visitas y a favor del padre de fines de semanas alternos desde las 19 horas del viernes a las 20 horas del domingo, con extensión del fin de semana, en su caso, a los días de puente y con reparto de los periodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano por mitad entre los dos progenitores. Se establece una pensión de alimentos para el menor a cargo del padre de 300 € mensuales, y pago de gastos extraordinarios al 50%.

En el Recurso de Apelación, se solicita la declaración de nulidad de todas las actuaciones procesales desde el momento del emplazamiento del demandado, reponiendo las actuaciones al momento inmediato anterior, dando traslado de la demanda al recurrente para que conteste a la misma.

Subsidiariamente, solicita se revoque la Sentencia de Primera Instancia y se conceda la guarda y custodia del menor al padre, con el régimen de visitas para la madre acordado por la Sentencia recurrida para el padre y con una pensión de alimentos para el menor a cargo de la madre de 100€ mensuales, y gastos extraordinarios por mitad. Para el caso de que se mantenga la guarda y custodia materna, solicita se reduzca la pensión de alimentos a cargo del recurrente a 100 € mensuales, manteniendo el régimen de visitas, siendo la madre la encargada de recoger y reintegrar al menor al domicilio del padre.



SEGUNDO .- Nulidad de actuaciones.

Se alega como fundamento de la nulidad de actuaciones que se interesa, infracción de normas procesales, que no precisa, porque dice que ' el juzgado a quo no ha cumplido con la exigencia del requisito del agotamiento de las vías de localización de domicilio antes del recurso a los edictos' La averiguación del domicilio del demandado por el Tribunal que previene el artículo 156 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que tiene por objeto evitar la citación o emplazamiento por edictos, está previsto para el caso de que el demandante manifieste que le es imposible designar un domicilio o residencia del demandado.

Este no es el caso de autos. La actora en su demanda designó el domicilio correcto del demandado, C/ DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 - NUM001 de Madrid. Este el domicilio del demandado que se señala en el mismo Recurso de Apelación, aportándose a tal efecto contrato de arrendamiento de fecha 25 de Septiembre de 2015, que además es también el domicilio donde el demandado estaba empadronado, según resulta de la documentación aportada con el Recurso de Apelación, desde el 14 de octubre de 2015.

Así. la actora facilitó al juzgado en su demanda el domicilio correcto del demandado. Y al domicilio correcto del demandado acudió el funcionario del Servicio de Actos de Comunicación de Madrid hasta en tres ocasiones, los días 1 de Febrero, 10 de Febrero y 22 de Febrero de 2016, donde no fue hallado, preguntando a los vecinos del NUM004 y del NUM001 . NUM004 que manifestaron no conocerlo, y que, además, procedió a dejar Aviso en el buzón del interesado para que compareciera en la Sede del Servicio de Actos de Comunicación, AVISO que, obviamente, siendo este el domicilio correcto del recurrente, debe entenderse fue ignorado por el mismo.

Si la demandante facilitó el domicilio correcto del demandado, que, además, era el domicilio donde constaba empadronado, en el que se intentó su localización, en tres ocasiones, no siendo encontrado, y dejado AVISO por el Funcionario Judicial, este fue ignorado por el interesado; que el Juzgado procediera a su emplazamiento por medio de edictos no puede considerarse que haya incurrido en infracción ninguna.

Que el demandado no llegara a recibir la demanda, teniendo en cuenta que se le buscó en el domicilio correcto y que al no ser encontrado se le dejó AVISO para que acudiera a la Oficina Judicial, es consecuencia del hecho de ignorar el AVISO que a tal efecto le fue dejado por el Juzgado en el buzón de su domicilio conforme consta en la Diligencia de Citación Negativa de 1 de Febrero de 2016, obrante al folio 36 de las actuaciones.

Siendo la nulidad de actuaciones un remedio reparatorio extraordinario, de muy estricta y excepcional aplicación, no existiendo en el caso de autos infracción procedimental imputable al Juzgado, por el hecho de haber acordado su emplazamiento por medio de edictos, ni obviamente a la parte actora, que facilitó el domicilio correcto del demandado, que era también el domicilio en el que estaba empadronado, en el que no fue encontrado tras tres búsquedas infructuosas, y en el que se le dejo aviso no puede justificar la declaración de nulidad de actuaciones solicitada.

Se ha de recordar que no puede invocar nulidad de actuaciones quien con su conducta omisiva o negligente ha propiciado su indefensión.

Teniendo en cuenta los criterios expuestos y que se ha admitido en esta Segunda Instancia la práctica de todas las pruebas propuestas por el demandado, no se considera procedente la nulidad de actuaciones.



TERCERO .- Guarda y Custodia del menor.

Discrepa el recurrente de la decisión de la Sentencia recurrida que otorga la guarda y custodia al menor Pedro Antonio a la madre, por considerar que el padre está en mejores condiciones que la madre para ejercer la custodia.

Basa esta consideración en el hecho de que los Servicios Sociales de Burgos a principios de Marzo de 2016 se pusieron en contacto con el recurrente para que asumiera la guarda del menor Pedro Antonio .

Alega que tras la firma del documento por los progenitores por el que la madre cede la guarda y custodia de Pedro Antonio al padre, con patria potestad compartida y régimen de visitas a favor de la madre, el menor se traslada el 11 de Marzo de 2016 a Madrid para vivir de forma permanente.

Todas las medidas relativas a los hijos menores de edad han de estar inspiradas en el superior interés de los hijos, procurando, ante todo, el beneficio o interés preferente de los menores en orden a su desarrollo personal integral, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. En este sentido toda la normativa tanto nacional como internacional. Así Tratados y Convenciones relativas a la Protección de los niños, Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1.959, ratificada por España el 30 de noviembre de 1.990, Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo, Resolución A3-0172/92, así como la Ley Orgánica 1/1.996, de 15 enero 1.996 de Protección Jurídica del Menor. Código Ci( artículos 92 , 96 , 103), y Ley Orgánica 8/2015 de 22 de Julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

El Tribunal Supremo en una reciente Sentencia de fecha 24 de Mayo de 2016 ha dicho: ' De la doctrina jurisprudencial antes expuesta se deduce que al decidir sobre la custodia de los menores, los tribunales no han de premiar ni castigar a los progenitores sino instaurar aquel sistema que ofrezca más ventajas a los menores.

No deberá prosperar el recurso que intente la adopción de las medidas que sean más interesantes para los progenitores, dado que no prima el interés del padre/madre sino el de sus hijos, por lo que habrá de procurarse que la relación de éstos con sus progenitores se mantenga y progrese, su sustento económico se garantice, su estabilidad y desarrollo emocional se potencie y el derecho a una vivienda digna se ampare ( art. 47 de la Constitución )'.

En la Sentencia de 18 de Noviembre de 2011 el Tribunal Supremo declara que el sistema de custodia está concebido ' como una forma de protección del interés de los menores' El establecimiento del régimen de guarda y custodia de los hijos, materna, paterna o compartida, dependerá del interés de los menores.

El concepto de interés del menor ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/ 2015 de 22 de Julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, como canon hermenéutico, en el sentido de que se preservará el mantenimiento de su relaciones familiares, se protegerá la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas, se ponderará el irreversible efecto del transcurso del tiempo de su desarrollo, la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten y a que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derecho que los que ampara.

Para la resolución del presente Recurso son hechos de interés: -El menor Pedro Antonio de 7 años de edad actualmente, ha vivido con su madre y con su padre en Burgos hasta que en Agosto de 2014, los litigantes se separaron.

El padre se trasladó a vivir a Madrid y la madre y el menor continuaron viviendo en Burgos, junto con otros dos hijos de la Sra Consuelo , de anteriores relaciones sentimentales.

-En el mes de Marzo de 2016, la hija menor de la actora de 13 años, Carmen denuncia a su madre por malos tratos físicos y psicológicos, interviniendo la Gerencia de Servicios Sociales de Burgos que acuerda la asunción de la guarda provisional de la menor Carmen , y valorando que la situación que los hermanos de Carmen , Indalecio y Pedro Antonio estaban viviendo en el domicilio no era favorable para su desarrollo biopsicosocial, se ponen en contacto con sus respectivos padres, llegando la madre a un acuerdo con los respectivos padres de Indalecio y Pedro Antonio , respecto a la guarda de los menores.

-Con fecha 11 de marzo de 2016 Doña Consuelo y Don Victorio suscriben un acuerdo por el que la madre 'cede la guarda y custodia con carácter temporal de su hijo menor Pedro Antonio a su padre Don Victorio ', estableciéndose ' que el menor resida, de manera temporal, en el domicilio paterno situado en la C/ DIRECCION001 Nº NUM001 , NUM001 C.P. NUM002 (Madrid)' (Cláusula primera), compartiendo ambos progenitores la patria potestad (Cláusula segunda), con un régimen ordinario de visitas para la madre en lo que dure este procedimiento de dos fines de semana alternos al mes, recogiendolos la madre a las 20 horas los viernes y entregándolos a las 20 horas del domingo, y vacaciones escolares por mitad con cada progenitor.

-Con fecha 13 de Abril de 2016 la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Burgos acuerda el Archivo de las actuaciones, ' por no haberse detectado indicios de desprotección que deban ser objeto de intervención por parte de esta Entidad Pública, con derivación del presente caso a los Servicios Sociales básicos del Ayuntamiento de Madrid y CEAS Burgos Rural Sur para su seguimiento y, en su caso, las actuaciones para garantizar los derechos que a dicho menor le asisten, disminuir los factores de riesgo y dificultad social que puedan afectarle y promover los factores de protección del mismo y de su familia'.

-El menor reside con su padre hasta el mes de Agosto de 2016, desplazándose cada quince días la madre a Madrid para pasar los fines de semana alternos con el menor. Las vacaciones de semana santa, Pedro Antonio las pasó con la madre.

-En Agosto de 2016, el padre se va de vacaciones a Paraguay y la madre regresa a Burgos con el menor Pedro Antonio , procediendo la madre a escolarizar al menor en Burgos en el Colegio donde el menor ya había estado escolarizado con anterioridad.

-El 19 de Agosto de 2016 se acuerda el cese de la tutela legal de la menor Carmen produciéndose el retorno de la menor con su padre a Paraguay.

-Con fecha 4 de Noviembre de 2016 por la Gerencia de Servicios Sociales de Burgos, se abren informaciones previas al recibir informaciones de los respectivos padres, de que los niños Pedro Antonio y Indalecio están viviendo otra vez con la madre, extremo confirmado por el PIF de la Diputación de Burgos; Diligencia que se cierran el 8 de Marzo de 2017 por estar interviniendo el Programa de Intervención a Familias de la Diputación de Burgos, en programa de actuación.

-El padre, desde que Pedro Antonio regresó a Burgos, lo visita cuando tiene varios días; no pasando a la madre pensión alguna. La madre no le ha puesto inconveniente alguno para ver al niño cuando el padre quiere.

-La Técnico de los Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León que declara en la vista celebrada en esta Segunda Instancia manifestó que la intervención con la menor Carmen se inició alertados por los Servicios Sociales de Paraguay, y que se valoró la situación como la de una madre, con pautas rígidas de educación, desbordadas por los comportamientos adolescentes de su hija de 13 años.Y que, dado la existencia de un Programa de Intervención Familiar, si los Servicios Básicos hubieran visto una situación de riesgo, lo habrían comunicado a los Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León, no habiendo sido comunicado por los Servicios Básicos circunstancia alguna..

Teniendo en cuenta las circunstancias expuestas, fundamentalmente que el menor Pedro Antonio de siete años de edad , desde que los padres se separaron de hecho, en Septiembre de 2014, a excepción del período de Marzo a Agosto de 2016, ha vivido con la madre; que el menor Pedro Antonio vive con sus dos hermanos, Indalecio de 11 años y con el hermano menor nacido en NUM003 de 2017; que teniendo conocimiento los Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León, a raíz de cuya intervención los padres de Indalecio y de Pedro Antonio obtienen temporalmente la guarda de sus hijos, así consta expresamente consta el Documento de cesión temporal de la guarda suscrita con el recurrente con Doña Consuelo el 11 de Marzo de 2016; que en Noviembre de 2016 los niños estaban viviendo de nuevo con la madre con supervisión del Programa de Intervención de Familias de la Diputación de Burgos, que de haber observado alguna situación anómala hubiera alertado a los Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León; que, el padre que tiene buena relación con el menor según la madre, ve a su hijos, según declaró en esta Segunda Instancia 'cuando tiene varios días' desplazándose para ello a Burgos, incluso residiendo en casa de la madre, que manifiesta que viene solo los puentes a ver a Pedro Antonio , no ha manifestado que el menor se encuentre mal atendido, no se justifica alterar el régimen de vida que actualmente tiene el menor separándole de sus dos hermanos y de su madre, que siempre y, prácticamente, en exclusiva ha venido atendiendo sus necesidades, pues el padre, no obstante disponer de trabajo fijo por el que según declaró en la vista de esta segunda instancia percibe 740 € mensuales, no pasa a la madre dinero alguno para Pedro Antonio .

Procede, no obstante, dado el incidente ocurrido con la hija mayor de la actora, y a fin de garantizar que esta adquiera las habilidades educativas adecuadas la realización por la madre de un programa de Intervención Familiar, de cuya evolución se deberá informar al Juzgado de Familia cada tres meses.



CUARTO .- PENSION DE ALIMENTOS La pensión de alimentos de 300 € mensuales que la Sentencia recurrida establece a cargo del padre resulta excesiva, atendiendo a los ingresos del padre 740 € mensuales (procedentes del trabajo en tres empresas distintas) y las necesidades del menor que a falta de prueba de contrario, se han de valorar como tales el gasto de alimentación, ropa, calzado de un niño de siete años de edad, que asiste a un Colegio público.

De conformidad con la proporcionalidad que resulta de los artículos 145 y 146 del Código Civil resulta más adecuada la cantidad de 150 € mensuales, que fue la cantidad solicitada por la actora en la demanda, atendiendo a los ingresos acreditados del padre (que ha aportado las nóminas de las tres empresas para las que trabaja), teniendo en cuenta, también, que será el padre el que deba correr con los gastos de desplazamiento para ver a su hijo.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se haga imposición de las costas de esta segunda instancia

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide: Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Victorio contra la Sentencia de fecha 2 de Febrero de 2017 dictada por el Ilmo Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos que se revoca parcialmente en el siguiente sentido: -La pensión de alimentos que el padre don Victorio debe abonar para el menor Pedro Antonio será de 150 € mensuales, en la forma y con las actualizaciones fijadas por la Sentencia recurrida, manteniéndose el pago de los gastos extraordinarios al 50 % por los progenitores.

-La madre Doña Consuelo debe realizar el Programa de Intervención a Familiar para la adquisición de habilidades educativas, de cuyo seguimiento se dará cuenta al Juzgado de Familia, con emisión de informes trimestrales.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la Sentencia recurrida.

No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Doña ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.