Sentencia CIVIL Nº 223/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 486/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00223/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 47 1 2011 0000361
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000486 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000382 /2011
Recurrente: Valle , Adrian
Procurador: MARIA YOLANDA ALVAREZ CASTRO, MARIA YOLANDA ALVAREZ CASTRO
Abogado: FRANCISCO MINGUEZ JIMENEZ, FRANCISCO MINGUEZ JIMENEZ
Recurrido: GRUPO CONSTRUNOR ESTRUCTURAS SL, ADMINISTRACION CONCURSAL DE
GRUPO CONSTRUNOR ESTRUCTURAS SL , Amador , Anton , Ruperto , PREFABRICADOS RODIÑAS
SL , AUXIMEGA SL , EXCAVACIONES DARIO SL , JR CASAIS ROMERO SL , Baltasar , METALNOIA SLU ,
SOCIEDAD DE GESTION DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACION BANCARIA SA ,
TEMBRA INSTALACIONES ELECTRICAS SL , MINISTERIO FISCAL
Procurador: GABRIEL ARAMBILLET PALACIO, , GABRIEL ARAMBILLET PALACIO , GABRIEL
ARAMBILLET PALACIO , MARIA TERESA PITA URGOITI , ANA MARIA TEJELO NUÑEZ , , , , , , , ,
Abogado: RAFAEL CARO MOYA, CARLOS MANUEL PAZ COSTAS , RAFAEL CARO MOYA , RAFAEL
CARO MOYA , JOSE MARTIN FUENTES NEAVE , JORGE FERNANDEZ LOPEZ , JOSE ANGEL MIGUEZ
CAMPOS , , , , , , ,
S E N T E N C I A
Nº 223/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000382 /2011, procedentes del XDO. DO MERCANTIL
N. 2 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000486 /2017,
en los que aparece como parte
cómplice-apelante, Valle , Adrian , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA
YOLANDA ALVAREZ CASTRO, asistido por el Abogado D. FRANCISCO MINGUEZ JIMENEZ, como
apelante-afectado por la calificación: Ruperto , REPRESENTADA EN PRIMERA INSTANCIA POR LA
Procuradora DOÑA MARIA TERESA PITAL URGOITI y asistido por el Letrado DON JOSE MARTIN
GUIMARAENS MARTÍNEZ, como apelada-concursada GRUPO CONSTRUNOR ESTRUCTURAS, S.L.,
AFECTADOS POR LA CALIFICACIÓN: Amador Y Anton , representada por el Procurador de los
Tribunales DON GABRIEL ARAMBILLET PALACIO y asistido por el Letrado DON RAFAEL CARO NOYA,
y como parte apelada-cómplice PREFABRICADOS RODIÑAS SL, representada por el Procurador de los
Tribunales DOÑA ANA TEJELO NÚÑEZ y asistido por el Letrado DON JORGE FERNANDEZ LOPEZ; como
apelados ADMINISTRACION CONCURSAL DEL GRUPO CONSTRUNOR ESTRUCTURAS, S.L. asistido
por el Letrado DON CARLOS-MANUEL PAZ COSTAS, FAX: 981-591462; como acreedores AUXIMEGA
SL, representada en primera instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. DON JOSE MARTIN
GUIMARAENS MARTÍNEZ, asistido por el Abogado JOSE ANGEL MIGUEZ CAMPOS; EXCAVACIONES
DARIO, S.L., J.R. CASAIS ROMERO, S.L., METALNOIA, S.L.U. Y Baltasar , representado en primera
instancia por el Procurador de los Tribunales DON JAIME JOSE DEL RIO ENRIQUEZ y asistido por el
Letrado DON JOSE MANUEL VAZQUEZ; SOCIEDAD DE GESTION DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA
REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A. (SAREB), representada en primera instancia por la Procuradora
DOÑA CARMEN BELO GONZÁLEZ, y TEMBRA INSTALACIONES ELECTRICAS, S.L., representada en
primera instancia por la Procuradora DOÑA INMACULADA GRAIÑO ORDOÑEZ; y EL MINISTERIO FISCAL
como apelado; sobre CALIFICACION DEL CONCURSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE LO MERCANTIL Nº 2 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 09-06-2017, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que acogiendo en la medida que se dirá la propuesta de resolución del informe de la Administración concursal y del Ministerio Fiscal y la oposición frente a ella formulada: 1) Declaro que el concurso voluntario de la sociedad mercantil GRUPO CONSTRUNOR ESTRUCTURAS, S.L (CON 365/11) es culpable de conformidad con los arts. 164.1, 164.2.1 y 164.2.5 LC 2) Declaro que D. Amador , D. Anton , representados por el Procurador Sr. Arambillet Palacio y D.

Ruperto , representado por la Procuradora Sra. Pita Urgoiti son personas afectadas por la calificación de culpabilidad del concurso de GRUPO CONSTRUNOR ESTRUCTURAS, S.L. por todas las causas de las que deriva el pronunciamiento de culpabilidad.

3) Declaro que D. Adrian y DÑA. Valle representados por la Procuradora Sra. Álvarez Castro son cómplices del comportamiento culpable derivado del art. 164.1 LC (facturación falsa determinante de sanción tributaria).

4) Condeno a D. Amador , D. Anton , y D. Ruperto la pena de inhabilitación para administrar' bienes ajenos durante el plazo de seis años que se interesa por el Ministerio Fiscal, inferior a los ocho años que interesa el AC 5) Condeno a D. Anton , y D. Ruperto y a DÑA. Valle a la pérdida de los derechos que ostentaran como acreedores concursales y/o contra la masa.

6) Procede condenar solidariamente a D. Amador , D. Anton a reintegrar a la masa la suma de 665185€ (115185€ en concepto de préstamos a los socios y 550000€ por disposición de fondos bancarios sin acreditar ) más intereses legales desde las fechas en que las cuantías fueron indebidamente detraídas.

7) Procede condenar solidariamente en concepto de indemnización por daños y perjuicios: a) A D. Amador , D. Anton y D. Ruperto , solidariamente, la cuantía de 636432.28€, intereses legales por el comportamiento culpable del art. 164.1 LC (daño derivado por no promover ERE) b) A D. Amador , D. Anton y D. Ruperto y D. Adrian y Dña. Valle solidariamente en la cuantía de 127036.56€ (deuda tributaria generada por facturación falsa) 8) Desestimar las pretensiones deducidas por el Administrador concursal respecto de PREFABRICADOS RODIÑA, S.L. representada por la Procuradora Sra. Tejelo Núñez No ha lugar a condena en costas, habiendo cada parte de satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

EL AUTO ACLARATORIO DE FECHA 01-09-2017 EN SU PARTE DISPOSITIVA DICE: 'Estimar la petición formulada por GRUPO CONSTRUNOR ESTRUCTURAS, S.L. y METALNOIA, S.L.U, de aclarar la sentencia., dictad en el presente procedimiento, en el sentido que se indica en la presente.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el Ruperto , Valle Y DON Adrian , se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, y auto de aclaración, declara culpable el concurso de acreedores de la entidad 'GRUPO CONSTRUNOR ESTRUCTURAS,S.L.', y designa como personas afectadas por la calificación a don Amador , don Anton y don Ruperto , en su calidad de administradores de derecho de la sociedad, a quienes condena a seis años de inhabilitación para administrar bienes ajenos, y como cómplices a doña Valle y don Adrian (por error de transcripción en la sentencia apelada se hace constar Guillián), que condena a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales y/o de la masa; y solidariamente a los tres administradores de la sociedad a reintegrar a la masa la suma de 665.185 euros (115.185 euros en concepto de préstamos a los socios y 550.000 euros por disposición de fondos bancarios sin acreditar) más intereses legales desde las fechas en que las cuantías fueron indebidamente detraídas; en concepto de indemnización de daños y perjuicios condena solidariamente a los tres administradores de la sociedad en la cuantía de 636.432,28 euros por el daño derivado de no promover expediente de regulación de empleo, y a todas las personas afectadas, incluidos los cómplices, solidariamente en la cuantía de 127.036,56 euros por la deuda tributaria generada por facturación falsa, por último desestima las pretensiones deducidas respecto a la entidad Prefabricados Rodiña, S.L., todo ello sin hacer expreso pronunciamiento sobre costas procesales.

Contra dicha resolución interpusieron recurso de apelación la representación de don Ruperto , y la de los declarados cómplices, doña Valle y don Adrian , en los que se cuestiona la valoración probatoria realizada en la sentencia apelada, y solicitan su revocación en cuanto a los pronunciamientos que a las apelantes afectan para la declaración de condena.

La administración concursal y el Ministerio Fiscal instaron la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- La calificación como culpable del concurso exige que en la generación o agravación del concurso hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor, o de tenerlos de sus representantes legales, y en caso de persona jurídica, como en el supuesto que nos ocupa, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, debiendo concurrir nexo causal, tal como dispone el art. 164.1 de la Ley Concursal.

Pues bien, en el recurso formulado por don Ruperto se alega en relación con la culpabilidad declarada por la falta de pagos de los salarios de los trabajadores, que en la sentencia se mantiene que, que por culpa grave de los administradores de la sociedad, generó dicha negligencia un importante déficit patrimonial, concretamente por importe de 637.432,98 euros, cabe tener en consideración que en fecha 12 de mayo de 2011 se comunicó al Juzgado el inicio de las negociaciones para la obtención de las adhesiones necesarias para la presentación anticipada de convenio, que fue admitida por auto de 12 de mayo de 2011, encontrándose en ese momento impagados los salarios del mes de abril de 2011, que se abonan en el mes de mayo. Y el 27 de junio de 2011 fue presentada solicitud de concurso de voluntario para la liquidación, presentándose a su vez solicitud de extinción colectiva de las relaciones laborales. Declarada la extinción de los contratos de trabajo por el Jugado en auto de fecha 11 de octubre de 2011.

De tal modo, cuando se solicitó el concurso voluntario, al mismo tiempo se solicita el expediente de extinción colectiva de los contratos de trabajo en vigor, por lo que no consideramos qué tal actuación o comportamiento negligente de los administradores fuese o tuviese la gravedad necesaria para que de lugar a su declaración de responsabilidad por el hecho de no haber presentado un expediente de regulación de empleo con anterioridad, cuando se adeudaba un mes de salarios, cuando con la solicitud del concurso se presenta solicitud de extinción colectiva de las relaciones laborales dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Cuando, conforme al apartado 4º del artículo 2.4 de la Ley Concursal, es hecho indicador de la insolvencia de la compañía el impago de salarios a sus trabajadores durante más de tres mensualidades consecutivas. Cierto que sería aconsejable y prudente la presentación de un expediente de regulación de empleo con anterioridad para evitar la presentación por los trabajadores de demandas de resolución de contrato de trabajo ante los Juzgados de lo social por la falta de ocupación efectiva, lo que dio lugar al reconocimiento de mayor importe en las indemnizaciones, pero ello no podemos considerarlo, en las circunstancias expuestas, con la gravedad de la culpabilidad necesaria y exigida para la aplicación del art. 164.1 de la Ley Concursal, y haciendo responder por daños y perjuicios en la cantidad objeto de condena, pronunciamiento 7) apartado a) del fallo de la sentencia apelada, que revocamos dejándolo sin efecto, lo que tiene que beneficiar además a todos los administradores de la entidad concursada dada su condena solidaria. El motivo se estima.

Cuestión distinta radica en relación a la elaboración de facturas falsas con la cooperación de terceros, que podemos adelantar consideramos que, en el presente caso, se incardina en la sentencia apelada de forma correcta en el artículo 164.1 de la Ley Concursal.

Cuando resulta acreditado, de las actuaciones de comprobación por la inspección de la AEAT, que se iniciaron el 3 de marzo de 2011 y concluyeron el 21 de octubre de 2011, que se han utilizado medios fraudulentos, facturas falsas, con connivencia de terceros, con el objetivo, por un lado, de minorar la base imponible en el Impuesto de Sociedades, y, por otro, obtener la deducción de una mayor cuota de IVA soportado, con el consiguiente perjuicio para la Hacienda Pública. Ascendiendo el importe total de la deuda que se reclama a la concursada a 223.374,31 euros.

Así resulta que se han realizado pagos a doña Valle , durante el ejercicio 2007, con facturas de importe total de 141.538,41 euros, sin que de las actuaciones de comprobación realizadas por la inspección resultase la realidad de las operaciones reflejadas en las mismas.

También se comprueba, que se han realizado pagos a favor de don Adrian , durante el ejercicio 2007, por importe total de 86.891, 41 euros, a medio de facturas que no obedecen a la realidad de las operaciones que se hacen constar en las mismas. Y ni tan siquiera se ha intentado probar la realidad de las mismas.

Sin que puede admitirse la tesis fundamentada por los apelantes de limitación temporal establecida en el art. 164.1 LC, de la conducta que puede haber merecido la calificación culpable, en cuanto que se mantiene que no habiendo ocurrido los hechos dentro de los dos años antes de la declaración del concurso, no pueden fundamentar su declaración de culpabilidad.

Sobre esta cuestión, la limitación temporalidad que contiene el art. 164.1 LC, tal como se ha pronunciado el Tribunal Supremo, hace referencia al elemento subjetivo, a la persona que puede ser considerada afectada por la calificación, pero no al objetivo. Esto es, en ningún caso debe interpretarse como una limitación de que las conductas susceptibles de merecer la calificación culpable del concurso han de haberse realizado dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.

Así se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia 574/2017, de 24 de octubre, cuando razona: 'En cuanto a la temporalidad, en la sentencia 202/2017, de 29 de marzo, hicimos referencia a la discordancia entre los arts. 172.2.1 º y 164.1 LC . El art. 172.2.1º LC, al regular quienes pueden ser personas afectadas por la calificación, cuando se refiere a «los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales», exige que o bien tengan esta condición al tiempo de la declaración de concurso o bien la hubieran tenido «dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso». Esta limitación temporal respecto de la condición de administrador o liquidador de derecho o de hecho, o apoderado general, no se coordina con una limitación temporal de la conducta que puede haber merecido la calificación culpable. Salvo en las limitaciones temporales previstas en el propio tipo de algunas de las conductas que por sí solas merecen la calificación culpable de concurso, como son las enajenaciones fraudulentas realizadas dos años antes de la declaración de concurso ( art. 164.2.5º Ley Concursal ), o de las presunciones de dolo o culpa grave, como el incumplimiento del deber de formular las cuentas anuales, o de someterlas a auditoria o de depositarlas, una vez aprobadas en el Registro Mercantil, en alguno de los tres últimos ejercicios ( art.

165.3º LC ), con carácter general no se limitan las conductas que pueden merecer la calificación culpable a su realización dentro de los dos años anteriores a la calificación.

Es decir, no existe un límite temporal común, previo a la declaración de concurso, en el cual deba necesariamente realizarse cualquier conducta en que pretenda basarse la calificación culpable. Sí que existe una limitación temporal que afecta a las personas que pueden ser declaradas afectadas por la calificación culpable de concurso. El art. 172.2.1º LC al regular quiénes pueden ser personas afectadas por la calificación, cuando se refiere a «los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales», exige que o bien tengan esta condición al tiempo de la declaración de concurso o bien la hubieran tenido «dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso».

Esta exigencia, que afecta exclusivamente a la determinación de las personas afectadas por la calificación, no supone que con carácter general se limite la calificación a las conductas acaecidas dentro del periodo de los dos años previos a la declaración de concurso'.

Y se reitera en la STS 575/2017, de 24 de octubre, cuando expone: 'En segundo lugar, hemos de recordar que no existe un límite temporal común, previo a la declaración de concurso, en el curso del cual deba necesariamente realizarse cualquier conducta en que pretenda basarse la calificación culpable. En ese sentido nos pronunciamos en la sentencia 202/2017, de 29 de marzo : «salvo en las limitaciones temporales previstas en el propio tipo de algunas de las conductas que por sí solas merecen la calificación culpable de concurso, como son las enajenaciones fraudulentas realizadas dos años antes de la declaración de concurso ( art. 164.2.5º LC ), o de las presunciones de dolo o culpa grave, como el incumplimiento del deber de formular las cuentas anuales, o de someterlas a auditoría o de depositarlas, una vez aprobadas en el Registro Mercantil, en alguno de los tres últimos ejercicios ( art. 165.3º LC ), con carácter general no se limitan las conductas que pueden merecer la calificación culpable a su realización dentro de los dos años anteriores a la calificación».

Sí que existe una limitación temporal que afecta a las personas que pueden ser declaradas afectadas por la calificación culpable de concurso. El art. 172.2.1º LC al regular quiénes pueden ser personas afectadas por la calificación, cuando se refiere a «los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales», exige que o bien tengan esta condición al tiempo de la declaración de concurso o bien la hubieran tenido «dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso».

Esta exigencia, que afecta exclusivamente a la determinación de las personas afectadas por la calificación, no supone que con carácter general se limite la calificación a las conductas acaecidas dentro del periodo de los dos años previos a la declaración de concurso.

Conforme al propio art. 172 LC , en primer lugar, el juez ha de juzgar si concurre alguna causa de calificación ajustándose a los requisitos propios de cada una de las causas invocadas. En nuestro caso, los previstos en el art. 164.2.1º LC , que no establece ningún límite temporal previo, esto es, no exige que las irregularidades contables se hubieran realizado dentro de un determinado periodo de tiempo anterior a la declaración de concurso. Sin perjuicio de que el tiempo en que hayan sido realizadas las irregularidades contables pueda ser valorado por el tribunal para juzgar sobre uno de los elementos que conforman el tipo, que es la relevancia de las irregularidades en relación con la comprensión de la situación patrimonial y financiera del concursado. En consecuencia, en nuestro caso, el juez del concurso y la Audiencia no yerran cuando califican culpable el concurso al amparo del art. 164.2.1º LC , por irregularidades contables realizadas en los ejercicios 2008, 2009 y 2010.

4. Otro problema distinto, que no se plantea en este caso, sería el que, respecto de la determinación de la persona afectada por la calificación, pudiera derivarse del hecho -que no se da en nuestro caso- de que el administrador (legal o de hecho) o el apoderado general de la sociedad responsable de las irregularidades cuando estas se produjeron, ya no tuviera esta condición en los dos años previos a la declaración de concurso.

Es sólo en estos casos en que, sin perjuicio de que pudiera calificarse culpable el concurso, no se declararía persona afectada por la calificación y no se le impondrían las consecuencias legales correspondientes a quien hubiera dejado de ser administrador, de derecho o de hecho, o apoderados generales antes de los dos años previos a la apertura del concurso'.

En el mismo sentido, STS 583/2017, de 27 de octubre.

Por otra parte, no puede ser admitida la razón de ex culpabilidad alegada en el recurso formulado por don Ruperto , dada su condición de administrador mancomunado de la sociedad, por cuanto sus obligaciones legales no podrían eximirle, dado que debe desempeñar el cargo con la debida diligencia, como en la llevanza y formulación de la contabilidad, sin que pueda aceptarse su descargo hacia otros administradores de la sociedad.

En cuanto a los declarados cómplices, por su colaboración en la elaboración de las facturas, quienes tampoco han acreditado la realidad de las operaciones que las fundamentan, es evidente que sin su colaboración relevante, actuando de forma voluntaria, con dolo o culpa grave, en connivencia de los administradores, no se hubiesen podido emitir, de ahí su declaración de complicidad concursal, y generación de responsabilidad con clara relación de causalidad. Ya que, más tarde conllevó la actuación inspectora de AEAT, y posterior liquidación tributaria, que no es más que la consecuencia, lo que agravó la situación económica de la entidad concursada, y ha llevado a la calificación como culpable del concurso.

Es aplicable a los cómplices, lo antes dicho respecto a la limitación temporal de dos años, y no consideramos que deba encuadrarse la conducta en el art. 164.2.5º LC, tal como se alega por los apelantes, que cabe indicar salvo sus meras manifestaciones, nada acreditan respecto a la realidad comercial de la facturación, como personas físicas o como administradores de otras sociedades.

Son cómplices, dice el artículo 166 de la Ley Concursal, las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable.

Tampoco podemos admitir que se hubiese vulnerado el principio non bis in ídem, derivado del expediente sancionador de la AEAT, cuando a quien sanciona ésta es a la sociedad concursada, no a sus administradores, ni a los cómplices, a los que no se exime de su responsabilidad concursal, que nada tiene que ver con los procedimientos sancionadores tributarios.

Por último, no consideramos aplicable al caso el plazo de prescripción del art. 1301 del Código Civil, ni que relación pueda tener para que pueda ser admitido.



TERCERO.- El art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que «En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)». Y ello tiene su sentido, en que la culpa grave del administrador, cuando menos, subyace a la mera realización de las conducta tipificadas en el precepto legal ( SSTS de 644/2011, de 6 de octubre; 298/2012, de 21 de mayo; 421/2015, de 21 de julio; 492/2015, de 17 de septiembre; 269/2016, de 22 de abril; 490/2016, de 14 de julio; y 583/2017, de 27 de octubre ).

El art. 164.2.1 LC habla de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera, y se refiere a que el incumplimiento contable ha de ser de tal entidad que afecte a los principios contables y a que tenga importancia suficiente en relación al fin que la contabilidad desempeña en el tráfico mercantil, en el sentido de que las cuentas deban redactarse con claridad, conforme a los principios y criterios contables fijados en la ley que la regula, de tal modo que la información suministrada sea comprensible y útil para los usuarios al tomar sus decisiones económicas, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales.

Ahora bien como mantiene la jurisprudencia, debe ser relevante la irregularidad contable, con suficiente entidad, cuantitativa o cualitativa, que sirva para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad.

Cualitativa será cuando impida a terceros tener una información correcta y cabal del estado patrimonial de la empresa, máxime cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia.

Y cuantitativa lo será cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior.

En el presente caso, la administración concursal hace referencia a múltiples irregularidades en la llevanza de la contabilidad, que se justifica con las limitaciones al alcance del trabajo del inventario de la masa activa, que se detalla de forma minuciosa por la administración concursal. Ante la falta de rigurosidad o exhaustividad, así como un importante abandono en el proceso contable, que generan incertidumbre sobre la realidad del activo. Inexistencia de detalles extracontractuales de partidas deudoras, lo que no permite verificar su realidad. Inexistencia de inventarios de activos no corrientes que permitan identificar fehaciente inequívocamente las cifras contables. Todo ello, supone un cumplimiento sustancial de la obligación de la llevanza de la contabilidad, lo que dificulta la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad. Y no se exige que la irregularidad deba tener relevancia en sí misma, sino que hace una consideración general, al referirse a la relevancia para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor. Lo que demuestra que la irregularidad puede consistir en una sola conducta o en un conjunto de ellas, siempre que individual o globalmente produzcan el resultado típico.

Y se imputa la conducta a los tres administradores, aunque la llevanza de la contabilidad hubiese sido encomendada a terceros, por evidentes razones, por cuanto se presume la autorización y el nombramiento como administrador o como consejero de una sociedad de capital conlleva una serie de obligaciones entre ellas la de llevanza y formulación de la contabilidad, y claro esta, sin perjuicio de la responsabilidad de aquellos.

El motivo se desestima.



CUARTO.- En cuanto a la alegada errónea valoración de la prueba en relación a la culpabilidad, con origen en lo dispuesto en el artículo 164.2.5ª LC e infracción de la jurisprudencia relativa a la individualización de la conducta de las personas afectadas.

Se mantiene que don Ruperto no es responsable de la supuesta salida de derechos del patrimonio de la entidad concursada, pues como figura en la propia sentencia solamente consta su firma en una de las retiradas de fondos, y se le hace responsable del total de forma solidaria con los demás administradores sociales. Por tanto, se lleva a cabo la reprochabilidad de la conducta, sin ningún tipo de individualización, cuando puede llevarse a cabo en el presente caso.

Pues bien en cuanto a la disposición de los fondos bancarios, se trata de un total de 11 retiradas, sin justificar, realizadas entre el 25 de abril y el 2 de mayo de 2011, en periodo sospechoso, dado que se comunica al Juzgado el inicio de las negociaciones el día 12 de mayo de 2011, y se presenta la solicitud de concurso voluntario el 27 de junio de 2011.

Por tanto, tal conducta es incursa dentro del art. 164.2.5 LC, salida fraudulenta de bienes. Y es claro que los administradores de derecho debieron actuar en connivencia previa y de consuno, dado que las salidas de fondos llevadas a cabo en distintos y sucesivos días, sin justificar su destino, se llevó a cabo por todos ellos de forma sucesiva y en un periodo corto de tiempo, unos siete días, por lo que hace difícil poder considerar que se efectuaron sin desconocimiento de unos y otros, cuando la administración era mancomunada, por tanto, no cabe concluir de otro modo, que entre todos ellos acordaron las retiradas de fondos y repartir entre ellos el total de los mismos, de ahí, que estimemos correcta su condena solidaria cuando actuaron en connivencia, y en todo caso, lo consistieron.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de don Ruperto conlleva que no proceda hacer expreso pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en segunda instancia. La desestimación del formulado por la de doña Valle y don Adrian , da lugar a que las costas procesales de la alzada derivado de dicho recurso, se impongan a los recurrentes. ( art 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Con desestimación del recurso formulado por doña Valle y don Adrian , y con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de don Ruperto , contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2017, y auto aclaratorio de 1 de septiembre de 2017, del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña, que revocamos únicamente respecto de su pronunciamiento condenatorio a) del apartado 7) del fallo, que dejamos sin efecto.

Mantenemos en lo demás la sentencia apelada; todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada del recurso que se estima en parte, y con expresa imposición a los apelantes de las costas procesales originadas en segunda instancia del recurso que se desestima.

Dese el destino legal a los depósitos constituidos para recurrir. Su devolución del recurso que se estima en parte, la perdida del que íntegramente se desestima.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe,