Sentencia CIVIL Nº 223/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 523/2017 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00223/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
-
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
MP
N.I.G. 32063 41 1 2016 0000166
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000523 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de A POBRA DE TRIVES
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO 0000189 /2016
Recurrente: Genoveva
Procurador: DIANA ORTIZ CARRACEDO
Abogado: ANA MARIA CORZO RODRIGUEZ
Recurrido: Severiano
Procurador: ANA BELEN VEGA GONZALEZ
Abogado: PABLO LUIS SALGADO FERNANDEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 223
En la ciudad de Ourense a treinta y uno de julio de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de Juicio Verbal de Desahucio procedentes del Juzgado de Primera Instancia n1 de A Pobra de Trives,
seguidos con el n.º 189/2016, Rollo de Apelación núm. 523/2017, entre partes, como apelante D.ª Genoveva
, representado por la Procuradora D.ª Diana Ortiz Carracedo, bajo la dirección de la Letrada D.ª Ana María
Corzo Rodríguez y, como apelado, D. Severiano , representado por la Procuradora D.ª Ana Belén Vega
González, bajo la dirección del Letrado D. Pablo Luis Salgado Fernández.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. ª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de A Pobra de Trives, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 16/05/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda presentada por la procuradora Sra. Ortiz Carracedo, actuando en nombre y representación de Dña. Genoveva sobre acción de desahucio por precario, contra D. Severiano , representado por la procuradora Sra. Vega González, debo absolver y absuelvo al referido demandado de todas las pretensiones contra él formuladas en la demanda rectora. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte actora. '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D.ª Genoveva recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales

Fundamentos

Se acepta y da por reproducida la argumentación jurídica de la sentencia apelada en cuanto no contradiga lo que se dirá a continuación.


PRIMERO.- El artículo 250.1.2º LEC dispone que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

La nueva LEC ha pasado a configurar el precario como un proceso plenario, no sumario como en la LEC de 1881. Lo señala en su Exposición de Motivos al disponer que 'la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas, aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se deduzcan, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece preferible que el procesos se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad'. En consonancia con ello, el articulo 447 LEC no incluye las sentencias que le pongan fin entre las carentes de cosa juzgada, siendo por tanto de aplicación la norma general recogida en el artículo 222 LEC.

No obstante, el precario no admite discusión que exceda de sus límites propios. Se trata de institución procedente de derecho romano, no regulada en el código civil pero desarrollada por la jurisprudencia. La STS de 30 de octubre de 1986 lo define como el 'disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella'. La STS de 26 diciembre 2005 dice: 'Que se trate de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario'. Y la STS de 28 de mayo de 2015 razona que 'la jurisprudencia ha considerado el precario en un sentido muy amplio, sin entrar en conceptuaciones dogmáticas 'lo considera en todo caso de disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced o de detentar una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de título o abusiva; lo resume como situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena; en todo caso, falta de título que justifique la posesión; y también en todo caso, sin pagar merced'.

Así, pues la esencia del precario es la posesión sin título, con título inválido o que haya perdido su validez por lo que el ámbito de este juicio se circunscribe al examen del título invocado por el actor para obtener la tutela jurídica de su derecho a recuperar la posesión y al de la situación del demandado como poseedor sin título. Tales son las cuestiones que pueden analizarse en el ámbito de este juicio quedando excluido en el mismo contienda sobre la propiedad que habrá de ventilarse en el correspondiente juicio declarativo.



SEGUNDO.- En este caso, se conviene con la juzgadora de la instancia en la existencia de elementos probatorios que hacen cuando menos dudosas la condición de precarista del demandado y la titularidad dominical que la actora se atribuye respecto a la superficie de terreno ocupada por aquel en la finca al nombramiento de ' DIRECCION000 '.

La versión proporcionada por el demandado según la cual viene disfrutando de la finca por autorización de los que considera sus dueños, Don Baldomero y su hermano Don Belarmino , ha sido corroborada por el primero el cual refirió en juicio que la habían heredado de su madre Doña María Antonieta , en vida de la cual ya venía trabajándola el demandado al que autorizaron a realizar el cierre que presenta a fin de evitar la entrada de animales. En apoyo de ese testimonio obra en autos hijuela del año 1953 sobre los bienes adjudicados a Doña María Antonieta tras el fallecimiento de sus progenitores, entre ellos varias fincas al nombramiento de ' DIRECCION000 ', de diferentes superficies y destinadas a huerta, centeno y castaños, destinos que coinciden con los cultivos desarrollados en la finca cuestionada según coincidieron en señalar los testigos propuestos por ambas partes. A ello se une que el inmueble en cuestión figura en el catastro a nombre de Doña María Antonieta desde el ejercicio 1957 hasta 2015 siendo en el año 2016 cuando se modifica la titularidad catastral a nombre de la actora y de herederos de Doña María Antonieta , en un porcentaje del 26,85% y 73,15% respectivamente, titularidad que ha sido objeto de reclamación por el mencionado Don Baldomero , pendiente de resolución por el órgano administrativo.

Tales pruebas, susceptibles de amparar la ocupación de la finca por el demandado, llevan a compartir el criterio de la sentencia apelada en el sentido de que la cuestión trasciende de la meramente posesoria propia de este juicio, afectando a la titularidad dominical que habrá de ser dilucidada en el correspondiente declarativo donde habrán de valorarse dichas pruebas junto con las aportadas por la actora, por si solas insuficientes para conseguir la tutela judicial ahora pretendida. De ellas no resulta su condición de dueña respecto a la superficie ocupada por el demandado con la claridad exigida para obligar a éste al desalojo. Existen elementos probatorios contradictorios respecto a la adquisición dominical y no puede olvidarse que la titulación esgrimida por la actora descansa en un contrato de compraventa que, por su naturaleza de documento privado, privada, habría de ir acompañado de la 'traditio' indispensable para la adquisición de la propiedad conforme a la teoría del 'título y el modo' ( artículo 609 del Código civil).



TERCERO.- En atención a lo razonado, procede el rechazo del recurso con imposición de costas a la parte apelante ( artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y pérdida del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ) .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª Genoveva contra la sentencia, de fecha 16/05/2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de A Pobra de Trives, que se confirma en sus propios términos, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada, con pérdida del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.