Sentencia CIVIL Nº 223/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 10035/2016 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla
N.I.G. 4109142C20140052916
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 10035/2016
Asunto: 200990/2016
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 1431/2014
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE SEVILLA
Negociado: 1A
SENTENCIA NUM. 223
PRESIDENTE ILTMO. SR.
DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS
DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO
DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ
En la Ciudad de Sevilla a 11 de mayo de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio sobre divorcio procedente
del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de D. Luis Francisco ,
representado por el Procurador Sr. Blasco Rodríguez que en el recurso es parte apelada contra Dª Caridad
representada por el Procurador Sr. Rodríguez Jiménez que en el recurso es parte apelante, y siendo parte
el Mº Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 11 de abril de 2016 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que estimando parcialmente la demanda de Divorcio presentada por Don Luis Francisco , representado por el Procurador de los Tribunales Don Jaime Blasco Rodríguez contra Doña Caridad debo declarar y declaro la disolución del matrimonio concertado por Doña Caridad y Don Alfredo con las siguiente medidas : // La atribución de la guarda y custodia del hijo común al padre y de la hija a la madre si bien los fines de semana alternos ,desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes a la entrada en el centro escolar, los hermanos estarán en compañía de la madre y padre alternativamente . // Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre y a la hija que queda en su compañía // Las vacaciones se repartirán por mitad entre ambos progenitores . // En defecto de acuerdo las vacaciones de verano se distribuirán por quincenas : del uno de julio a las 12.00 horas hasta el al quince de julio a las 20.00 horas, desde este momento hasta el uno de agosto a las 12.00 horas, desde este momento hasta el 15 de agosto a las 20.00 horas y desde este momento hasta el un de septiembre a las 12.00 horas . // En defecto de acuerdo corresponderá a la madre las primeras quincenas los años pares y las segundas los impares. Los días de vacaciones escolares correspondientes al mes de junio , desde la salida del colegio el último día de clase, hasta el uno de julio a las 12.00 horas , corresponderán al progenitor con el que no disfrute la primera quincena de julio. // Los días de vacaciones correspondientes al mes de septiembre, desde el 1 de septiembre a las 12.00 horas hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20.30 horas , corresponderán al progenitor con el que no haya disfrutado la segunda quincena de agosto. // Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos ; el primero comprende desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 31 de diciembre a las 11.00 horas y el segundo desde el 31 de diciembre a las 11.00 horas hasta las 20.30 horas del día anterior al comienzo de las clases . //En defecto de acuerdo corresponderá a la madre el primer periodo en los años pares y al padre en los impares. // Las vacaciones de semana santa se distribuirán en dos periodos :desde el viernes de Dolores a la salida del colegio hasta el miércoles santo a las 18.00 horas , y des de este momento al lunes siguiente a la entrada en el colegio. En defecto de acuerdo corresponderá a la madre el primer periodo en los años pares y al padre en los impares. //4. Cada progenitor se hará cargo de los gastos ordinarios del hijo que queda en su compañía, si bien Don Luis Francisco abonará en concepto de pensión de alimentos para su hija la cantidad de 500 euros mensuales que se actualizarán anualmente conforme al incremento que experimente el IPC . // Ambos progenitores sufragarán por mitad los gastos extraordinarios en relación con la salud y educación . Se matiza que los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, y estrictamente necesarios, deben siempre ser consensuados de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso, y caso de discrepancia, deben ser autorizados por el Juzgado, instándose acción del Art. 156 del Código Civil , salvo razones objetivas de urgencia. Los gastos extraordinarios de educación son las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico. Los gastos extraordinarios médicos son los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia o rehabilitación (incluida la natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y en general los no cubiertos por la sanidad publica o por el seguro médico privado que puedan tener las partes. En relación con los gastos extraordinarios, y en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el gasto, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide. // Son gastos ordinarios usuales los de vestido, los de educación, incluidos los universitarios en centro públicos (recibos que expida el centro educativo, matrícula, seguros, AMPA), ocio, las excursiones escolares, material escolar, transporte, uniformes, libros, aula matinal, comedor. Son gastos ordinarios no usuales las actividades extraescolares, deportivas, idiomas, baile, música, informática, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, cumpleaños y otras celebraciones tales como Primera Comunión, así como los gastos de Colegio/Universidad privados, Máster o curso post-grado y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares; todos estos deben ser siempre consensuados de forma expresa y escrita para poderse compartir el gasto y a falta de acuerdo, sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, y sin perjuicio de que pueda ejercitarse la acción del Art., 156 del Código Civil , si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad. // Los anteriores listados no tienen carácter exhaustivo // Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas. ' y auto de 3/06/06 'SE RECTIFICA sentencia de fecha11 de abril de 2016, en el sentido de que donde se dice , 'notifíquese a las partes haciendoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ', debe decir ' Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de VEINTE DIAS contados desde el día siguiente a su notificación'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- La pensión que regula el Art. 97 del Código Civil tiene naturaleza estrictamente compensatoria, por cuanto tiende a corregir el desequilibrio patrimonial que la separación o el divorcio provoca en la posición económica de uno de los cónyuges respecto de la que mantiene el otro, y en relación con el nivel de vida que ambos disfrutaban durante la vigencia de la convivencia matrimonial; persigue evitar que el cese de la vida en común entrañe para uno de los cónyuges un sensible descenso del nivel de vida efectivamente disfrutado durante el transcurso de la relación convivencial. El derecho a percibir tal pensión descansa sobre dos presupuestos básicos: la existencia de un claro e inequívoco desequilibrio patrimonial entre los cónyuges, y la relación causal directa entre tal situación económica, desventajosa para uno de ellos, y el cese de la convivencia matrimonial. En el presente caso, tras el examen y valoración de lo actuado en la primera instancia y de lo alegado en los escritos de interposición y oposición al recurso e impugnación de la sentencia no puede la Sala confirmar el criterio de la sentencia apelada estimando que ha quedado acreditada la existencia de un desequilibrio que motiva una pensión compensatoria a favor de la Sra. Caridad , teniendo en cuenta la duración del matrimonio, 17 años de convivencia conyugal, la edad de la Sra. Caridad , 51 años, así como su dedicación durante todo este tiempo a la atención y cuidado de la familia, afirmándose en la demanda que la Sra. Caridad no se encuentra ocupada laboralmente en la actualidad aunque durante períodos ha trabajado junto a su padre y hermanos en la administración de los negocios familiares, sin que consten acreditados los ingresos que pueda percibir como apoderada de la entidad 'Padín Sumariba 3 SL, así como del posible alquiler de las viviendas de su propiedad sitas en Zahara de los Atunes y en la CALLE000 de Sevilla, afirmando la Sra. Caridad respecto de ésta última, que aún cuando está inscrita a su nombre, en realidad pertenece a su madre y por otra parte ha quedado acreditado que ha sido el Sr. Luis Francisco , quien durante toda la vigencia del matrimonio ha contribuido con su trabajo al sostenimiento económico de la familia, por lo que puede considerarse que la ruptura matrimonial ha supuesto un desequilibrio económico para la actora que justifica la fijación de una pensión compensatoria a su favor, estimando la Sala que, teniendo en cuenta las circunstancias económicas de los cónyuges, y que el actor debe atender además al pago de la pensión alimenticia y al alquiler de una vivienda al haber sido atribuida a la demanda el uso de la vivienda familiar procede fijar en 400 euros mensuales con el límite temporal de dos años que se considera suficiente para que la Sra. Caridad pueda superar el desequilibrio económico producido por la ruptura matrimonial.



SEGUNDO.- Por lo que respecta a la cuantía de la pensión alimenticia hemos de tener en consideración que el hijo continua conviviendo con el padre y la hija con la madre, debiendo cada uno de los progenitores hacerse cargo de todos los gastos del hijo que permanece bajo su custodia pero teniendo en cuenta, como se declara en la sentencia apelada, que existe un desequilibrio entre los ingresos de los progenitores y que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 del Código Civil la pensión alimenticia ha de ser proporcional a las necesidades de los alimentistas y a los medios económicos del alimentante procede fijar una pensión alimenticia en favor de la hija en la cuantía de 300 euros mensuales que se estima absolutamente proporcionada a las necesidades de la menor y los medios económicos del alimentante y teniendo en cuenta que cada progenitor se hará cargo de los gastos ordinarios del hijo que queda en su compañía

TERCERO.- No puede acogerse el recurso en lo relativo ala pretensión de otorgar efectos retroactivos a la pensión compensatoria por aplicación del artículo 148 del Código Civil por cuanto que la pensión que regula el Art. 97 del Código Civil tiene naturaleza estrictamente compensatoria, por cuanto tiende a corregir el desequilibrio patrimonial que la separación o el divorcio provoca en la posición económica de uno de los cónyuges respecto de la que mantiene el otro, y en relación con el nivel de vida que ambos disfrutaban durante la vigencia de la convivencia matrimonial por lo que ni participa de la misma naturaleza de la pensión de carácter alimenticio que se sustenta en la necesidad , ni, por tanto, es aplicable el artículo 148 del Código Civil , produciendo sus efectos a partir de su reconocimiento mediante la sentencia que la acuerda, pues como declaran las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio , 21 de julio y 26 octubre 2011 el derecho a percibir la pensión compensatoria nace de la sentencia que es constitutiva del derecho a percibirla y a la misma no pueden aplicarse los efectos previstos en el artículo 148 del CC , referida a los alimentos, según el cual estos 'no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda'.

Por lo que respecta al carácter retroactivo de la pensión alimenticia, tampoco cabe hacer pronunciamiento por cuanto que ha quedado acreditado y así se declara en la sentencia apelada desde la separación de hecho el Sr. Luis Francisco ha venido abonando 600 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia de los dos hijos así como los gastos de suministros, ropa y educación de los menores

CUARTO.- En base a las anteriores consideraciones procede la estimación parcial del recurso y de la impugnación de la sentencia interpuesta revocando la sentencia apelada en el sentido de establecer una pensión compensatoria en favor de la Sra. Caridad por importe de 400 euros mensuales y con el límite temporal de dos años a contar de la fecha de esta resolución y fijar en 300 euros mensuales la cuantía de la pensión alimenticia en favor de la hija María Esther , confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia dada la especial naturaleza de este procedimiento y la índole de los derechos en él debatidos.

Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Caridad así como la impugnación de la sentencia formulada por la representación procesal de D. Luis Francisco contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Sevilla, dictada en las actuaciones de las que este rollo dimana, debemos revocar dicha resolución en el único sentido de establecer una pensión compensatoria en favor de la Sra. Caridad por importe de 400 euros mensuales y con el límite temporal de dos años a contar de la fecha de esta resolución y fijar en 300 euros mensuales la cuantía de la pensión alimenticia en favor de la hija María Esther , confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda ( 4046-0000-12-(nº de Rollo y año) de Banco Santander-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.