Sentencia CIVIL Nº 223/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 8, Rec 3293/2018 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

or18-3293
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección 8ª
Prado de San Sebastián, s.n.
Proc. Origen: Juicio Ordinario número 229/16
Juzgado: de Primera Instancia número 27 de Sevilla
Rollo de Apelación: 3293/18
SENTENCIA Nº 223/18
Ilustrísimo Señor Presidente:
D. VÍCTOR JESÚS NIETO MATAS
Ilustrísimos Señores Magistrados:
D. JOSÉ MARÍA FRAGOSO BRAVO
D. JOAQUÍN PABLO MAROTO MÁRQUEZ
En SEVILLA, a 18 de junio de 2018.
La Sección 8ª de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital constituida por los Ilustrísimos Señores
que se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de carácter civil tramitados como Juicio
Ordinario con el número 229/16 por el Juzgado de Primera Instancia número 27 de Sevilla en virtud del recurso
de apelación interpuesto por la representación de D. Basilio y Dª. Miriam y por otra parte la representación
de D. Bruno y Noemi contra la sentencia dictada por el Juzgado referido el 11 de diciembre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Sevilla se dictó sentencia de fecha 11 de diciembre de 2017 , que contiene el siguiente FALLO: '1º Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. Ruiz de Paula Crespo en nombre y representación de don Basilio y doña Miriam contra Don Bruno y Doña Noemi , les debo absolver y absuelvo de todos los pedimentos contenidos en la misma.

2º que estimando la reconvención formulada por la procuradora Sra. Guersi Ali en nombre y representación de los demandados contra los demandantes: 2.1 declaro que el muro divisorio que divide las propiedades tiene carácter medianero y cuya propiedad y uso pertenece a los titulares registrales de ambos inmuebles 2.2 declaro que los demandantes han adquirido la copropiedad del muro medianero con el transcurso del plazo y requisitos legales 2.3 Prohíbo a los demandados reconvencionales la apertura de ventana o vano en el muro medianero o cualquier intervención en el mismo que menoscabe el derecho y la propiedad de los demandados reconvinientes 2.4 condeno a los demandados reconvencionales estar y pasar por dichas declaraciones 3º cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, el cual se interpuso por escrito en tiempo y forma ante el Juzgado 'a quo', dándose traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito de oposición e impugnación , ordenándose la remisión a este Tribunal de los autos, que una vez recibidos se registraron y designó ponente, señalándose deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales

CUARTO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ MARÍA FRAGOSO BRAVO.-

Fundamentos

No se aceptan los de la recurrida en lo que contradigan los siguientes, y
PRIMERO.- Asunto.

En la demanda rectora de este procedimiento se solicita por la parte actora, Don Basilio y de Doña Miriam , propietarios de la casa del nº NUM000 de la CALLE000 de esta capital, la declaración, como privativo, a favor de los actores, del muro divisorio con la casa contigua nº NUM001 de la misma Calle, con las consecuencias jurídicas y fácticas derivadas de dicha declaración.

Frente a cuya demanda, los demandados, Doña Noemi y Don Bruno , propietarios de la casa contigua, nº NUM001 de la referida Calle, se oponen y reconvienen solicitando la declaración como medianero del referido muro que divide a dichas casas, también con las consecuencias jurídicas y fácticas de dicha declaración.

La sentencia de primera instancia, desestima la demanda y estima la reconvención, como es de ver en los antecedentes de esta resolución, si bien no condena en costas causadas en primera instancia a los actores vencidos.

Frente a esa sentencia se alza la parte actora solicitando la estimación de su demanda y la parte demandada también recurre, por medio del mecanismo de la impugnación de la sentencia, solicitando la imposición de costas de la primera instancia a la parte actora vencida, tanto con relación a su demanda como con relación a la reconvención.



SEGUNDO.- Recursos y análisis.

Entrando en el recurso interpuesto por la parte actora, pretende la misma que se estime su demanda, declarando privativo íntegramente el muro divisorio a su favor, alegando fundamentalmente la existencia de un signo contrario a la presunción de medianería establecida en el art. 572 del CC , por concurrir en el caso el signo exterior contrario a la servidumbre de medianería establecido en el .1º del art. 573 del CC .

Sin perjuicio de la excepción estimada de la prescripción, la demanda debió ser desestimada por carecer de fundamento en relación al muro divisorio hasta el punto común de elevación, pues si bien la recurrente ha acreditado que en su día existía un hueco en el muro divisorio, para recibir luces en la planta baja de su vivienda, que es un simple indicio que admite prueba en contrario, no es menos cierto que existe un signo evidente de medianería del muro de difícil contradicción, cual es, que las cargas de carreras, pisos y armaduras de ambas edificaciones se asientan en dicho muro; y, que el referido hueco fue tapiado desde hace muchos años, y ello tiene su justificación precisamente en que, el muro era medianero, y con arreglo al art. 581 párrafo 2 del CC podía ser tapiado, siendo dicho hueco de mera tolerancia y liberalidad, no siendo un signo contrario a la medianería sino una prueba de que el muro era medianero, porque se tapio hace muchos años y nadie había dicho nada; igual ocurre con la ventana de la primera planta, que da a la casa de la demandada, que se coloca en la mitad del muro, a diferencia de la ventana de la segunda planta que aparece colocada en la parte exterior del muro, porque esa parte del muro donde se ubica dicha ventana de la segunda planta si que es privativo, no como el de la primera planta, lo que se fundamenta en el propio grosor del muro, hasta la planta primera es el doble que el de planta segunda.

Siendo absolutamente esclarecedora la figura 10 obrante al folio 380 de las actuaciones, donde incluso se ve, como aquel hueco antiguo esta rebajado hasta la mitad del muro, lo que es un signo mas a favor de la medianería, y la utilización por cada parte de dicho muro hasta su mitad, salvo en la parte que es privativo de los actores (colación de las ventanas).

Por tanto, hay que estimar parcialmente el recurso interpuesto y la demanda, pues el muro divisorio es, en sus tramos uno y dos, medianero hasta el punto común de elevación y en el tramo tercero hasta la planta primera de la casa de la actora, incluida esta planta primera; siendo privativo de la actora lo que sobresale del muro divisorio, a partir del punto común de elevación, en los tramos uno y dos; y sólo, del tramo tercero, la parte de muro correspondiente a la planta segunda de dicha vivienda.

En cuanto al recurso vía impugnación por la parte demandada, relativo a las costas, estaría justificado si se mantuviera y confirmara en su integridad la sentencia recurrida; ahora bien, como quiera que se estima la demanda parcialmente, pues la sentencia se ha olvidado de la parte del muro divisorio que es claramente privativa, la reconvención también hay que estimarla parcialmente, pues no se puede declarar medianero todo el muro como tampoco privativo todo él, como hemos fundamentado en los párrafos anteriores, y al estimarse parcialmente tanto la demanda como la reconvención, no cabe imponer costas algunas causadas en primera instancia ( art. 394 de la LEC ).



TERCERO.- Consecuencias.

Se estima parcialmente el recurso interpuesto por la parte actora y se desestima el recurso interpuesto, vía impugnación, sobre las costas de la parte demandada- reconviniente.

Por último, en cuanto a las costas de esta Alzada no debe haber imposición al revocarse la sentencia recurrida, ni a la parte actora, por estimarse parcialmente su recurso, y, tampoco, a la parte demandada- reconviniente, pues su recurso hubiera estado fundado, de no revocarse la sentencia de primera instancia ( art. 398.2 de la LEC ).

En su virtud,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Basilio y de Doña Miriam y desestimando el interpuesto vía impugnación por la representación de Doña Noemi y Don Bruno contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Sevilla en el Juicio Ordinario número 229/16 con fecha 11 de diciembre de 2017, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y en su lugar, con estimación parcial tanto de la demanda como de la reconvención, se declara el muro divisorio de las casas de la CALLE000 nº NUM000 y NUM001 , como muro medianero, en sus tramos uno y dos, hasta el punto común de elevación y, en el tramo tercero, hasta la planta primera de la casa de la actora, incluido el tramo de esta planta primera; y, se declara privativo a favor de la casa NUM000 , titularidad de Don Basilio y de Doña Miriam , lo que sobresale del muro divisorio, a partir del punto común de elevación, en los tramos uno y dos; y sólo, del tramo tercero, la parte de muro correspondiente a la planta segunda de dicha vivienda del nº NUM000 , debiendo ambas partes estar y pasar por esta declaración, con las consecuencias legales que dicha declaración lleva consigo, absolviendo tanto a la parte demandada como reconvenida del resto de pedimentos formulados tanto en la demanda como en la reconvención contrarias a dichas consecuencias legales; todo ello sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución.

Dese a los depósitos constituidos el destino legal.

Hágase saber que la misma es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal si cumple los requisitos de los artículos 477 ó 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (modificada por Ley 37/2011, de 10 de octubre), en el plazo de veinte días siguientes al de esta notificación, con la constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial -modificación operada por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre- en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, en Banco de Santander, sucursal de la Calle Málaga nº 4 de Sevilla, número de cuenta 4135/0000/00/3293/97: - Recurso Extraordinario por infracción procesal (50 Euros).

- Recurso de Casación (50 Euros).

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.- PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.-