Sentencia CIVIL Nº 223/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 666/2018 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Rollo Núm. .................................666/2018.-
Juzg. 1ª Inst. Núm..................1 de DIRECCION000 .-
J. Mod. Med. Contencioso Núm...770/2015.-
SENTENCIA NÚM. 223
AUDIENCIA PROVINCIAL DE toledo
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
En la Ciudad de Toledo, a siete de noviembre de dos mil dieciocho. Esta Sección Primera de la Ilma.
Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen,
ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 666 de 2018, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , en el juicio Modificación de Medidas
Supuesto Contencioso Núm. 770/2015, en el que han actuado, como apelante Rosalia , representada por la
Procuradora de los Tribunales Sra. De la Cruz Martín Maestro; y como apelado, Abelardo representado por
la Procuradora de los Tribunales Sra. Tardío Sánchez. Con intervención del Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER , que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 13 de diciembre de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Estimo la demanda parcialmente interpuesta a instancia del Procurador de los Tribunales Sra. Tardío Sánchez en nombre de Don Abelardo , asistido de letrado Doña Teresa Hermida Correa contra Doña Rosalia , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. González Ledesma y asistido de letrado Doña Pilar González Arteaga, con la intervención del Ministerio Fiscal; y en consecuencia debo acordar, 'Como régimen de visitas un fin de semana al mes, señalando para su cumplimiento el primer fin de semana del mes. Ampliando el régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, los periodos no lectivos conforme al calendario escolar, es decir, los llamados días festivos o 'puentes'. Siendo el padre el que debe acudir a recoger al menor al domicilio materno corriendo con los gastos del mismo Don Abelardo ' . Dejando de igual forma el resto de pronunciamientos regulado en la Sentencia de fecha 20 de julio de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de el DIRECCION001 (Cádiz) en los autos del JVb 835/2009.

No procede realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Rosalia , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en apelación por la madre demandada el auto del juzgado de instancia que estimó una demanda de modificación de medidas adoptadas en procedimiento matrimonial en relación con el régimen de visitas del hijo de los litigantes, como consecuencia del traslado de los domicilios de los mismos a localidades diferentes, fijándolo en un fin de semana al mes (el primer fin de semana de cada mes), ampliándolo a los días no lectivos derivados de los 'puentes', siendo el padre quien acudirá a recoger al hijo al domicilio materno.

Se alega por la recurrente infracción de normas de carácter procesal sobre competencia territorial al corresponder la misma al tribunal que hubiera adoptado las medidas (juzgado de instancia nº 2 de DIRECCION001 (Cadiz), error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la doctrina y jurisprudencia aplicable al caso.

Comenzando por la competencia territorial, en esta materia es claro que no cabe sumisión expresa ni tácita conforme al nº 4 del art 779 de la LEC al establecer que el tribunal examinará de oficio su competencia, siendo nulos los acuerdos de las partes que se opongan a lo dispuesto en este artículo, y también conforme al último inciso del art 54, conforme al cual tampoco será válida la sumisión expresa o tácita en los asuntos que deban decidirse por el juicio verbal.

Hasta la promulgación de la Ley de Jurisdicción Voluntaria que entró en vigor el 7 de octubre de 2015, el art 775 de la LEC regulador del procedimiento de modificación de medidas no indicaba que tribunal era el competente para conocer del procedimiento, en tanto que actualmente señala que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar 'del tribunal que acordó las medidas definitivas... '.

Antes de la entrada en vigor de dicha reforma, el 7 de octubre de 2015 (en este caso la demanda entra en el juzgado el 15 de julio de 2015, anterior por tanto a la misma), se había pronunciado el Tribunal Supremo con reiteración y así el ATS 2- 12- 2015 señaló que 'Constituye criterio constante (entre los más recientes, AATS de 5 de octubre de 2015, conflicto nº 19/2015 , 3 de junio de 2015, conflicto nº 71/2015 , 22 de abril de 2015, conflicto nº 35/2015 y 11 de febrero de 2015, conflicto nº 142/2014 ) que la regla sobre atribución de competencia territorial recogida en el art. 769.3 LEC es la que resulta de aplicación a las demandas de modificación de medidas adoptadas en procesos matrimoniales, por ejemplo en proceso de divorcio como es el caso, en relación con el régimen de visitas, guarda y custodia y pensión de alimentos de las hijos menores. Según dicha regla, cuando los progenitores residen en distintos partidos judiciales la competencia territorial viene determinada por el fuero correspondiente al domicilio de la parte demandada o de la residencia del menor, a elección del demandante. Este criterio 'encuentra su fundamento en la circunstancia de que la tutela de los intereses de los menores -como la de los incapacitados- se obtendrá más fácilmente ante los Juzgados de sus propios domicilios, evitándoles los dispendios y trastornos que generalmente suele comportar el sostener el litigio en puntos alejados del mismo'.

Por todo esto, y de conformidad con el principio de supremacía del interés del menor que proclama con carácter general el art 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor , acreditado que los progenitores residen en partidos judiciales distintos y que los hijos menores residen con su madre en Granada, fuero electivo por el que optó la demandante, procede declarar la competencia territorial del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de dicha ciudad.' En el mismo sentido ATS de 13-5-2015: 'El artículo 769 LEC a fin de atribuir la competencia para conocer de los procesos a que se refiere el Capítulo IV del Título Primero del Libro Cuarto de aquella norma, establece criterios diferentes según los mismos tengan por objeto situaciones de crisis matrimonial o versen exclusivamente sobre guarda y custodia o alimentos relativos a hijos menores. En el presente supuesto, el objeto del procedimiento lo constituye la petición de modificación de medidas definitivas adoptadas en proceso previo, respecto del régimen de comunicación y visitas, pensión de alimentos de la hija menor, vivienda familiar y guarda y custodia, por lo que claramente, resulta aplicable, en cuanto a la competencia territorial se refiere, el n.º 1 del art. 769 LEC , y no así el n.º 3, ya que este se aplica 'a los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores', supuestos que claramente no concurren en el presente procedimiento (Auto de fecha 10 de septiembre de 2013, conflicto nº 71/2013 y Auto de 10 de junio de 2014, conflicto nº 67/2014).

Partiendo de lo anterior, y fijado que el criterio para determinar la competencia es el art. 769.1 LEC , y para el caso de residir los cónyuges en distintos partidos judiciales -como aquí sucede-, se concede opción a la demandante entre el Tribunal del último domicilio del matrimonio, esto es, DIRECCION002 , o el de residencia del demandado, esto es Córdoba.' La situación cambia radicalmente tras la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que no es aplicable a este caso a la vista de la fecha de entrada de la demanda en el Juzgado el 15 de junio de 2015, señalando ahora el ATS 17 de julio de 2018 'También hemos de tener en consideración que esta sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión en el Auto del Pleno de 27 de junio de 2016 (conflicto 815/2016), que sigue el criterio fijado en el Auto de 30 de marzo de 2016 (conflicto 42/2016), resoluciones que han sido reiteradas posteriormente mediante Auto de esta Sala de fecha 20 de julio de 2016 (conflicto 64/2016 ).

En el Auto de 30 de marzo de 2016 (asunto 42/2016) se resolvió el conflicto de competencia en favor del juzgado que conoció del procedimiento inicial, con el argumento de que tras la reforma operada en el art.

775 LEC por la Ley 42/2015 '[...] ya no es aplicable la regla sobre atribución de competencia recogida en el art.

769.3 LEC , que esta Sala venía aplicando a las demandas de modificación de medidas definitivas en relación con el régimen de visitas, guarda y custodia y pensión de alimentos de los hijos menores al considerar que el proceso de modificación de medidas no era un incidente del pleito principal, sino un procedimiento autónomo en cuanto a las reglas de competencia se refería [..]'.

En definitiva, a la fecha de presentación de la demanda, que es la que se ha de tener en cuenta para aplicar las normas e carácter procesal vigentes en ese momento, la competencia territorial correspondía al juzgado del domicilio de la esposa demandada, en DIRECCION003 perteneciente al partido judicial de DIRECCION000 .

Pero es que además llama poderosamente la atención de la Sala que la demandada deje pasar toda oportunidad de manifestar su oposición a la competencia territorial, se muestre expresamente conforme en la contestación a la demanda con los fundamentos de carácter procesal referentes a la competencia, nada diga en el acto del juicio acerca de la misma y sea ahora en el recurso de apelación al considerar que la resolución no le ha resultado favorable cuando invoca con una extemporaneidad cercana a la mala fe la falta de competencia territorial.



SEGUNDO: Respecto al error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la doctrina y la jurisprudencia a las circunstancias concretas del caso, se concreta según la recurrente en que el demandante no ha acreditado que se haya normalizado y consolidado la relación entre el padre y el hijo en términos tales que se haya recuperado la confianza que haga aconsejable la pernocta. El motivo debe ser rechazado porque no se expresa en el recurso ninguna razón objetiva que desaconseje algo tan natural y positivo como que el hijo, actualmente de trece años de edad y que no tiene absolutamente ningún problema para relacionarse con su padre ni muestra rechazo alguno hacia el mismo, pueda pernoctar con él en su domicilio los fines de semana en que le corresponda el derecho de visitas, ni se presenta informe alguno que indique que el déficit de atención e hiperactividad que al parecer presenta el menor, sea un inconveniente para pernoctar en el domicilio paterno. Antes, al contrario, si la recurrente considera que es necesario mejorar y consolidar la relación de confianza entre padre e hijo nada mejor que el ampliar en la medida de lo posible el régimen de visitas para que esa relación paternofilial se normalice por completo.



TERCERO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en atención a la naturaleza de la cuestión debatida.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Rosalia , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 13 de diciembre de 2017, en el procedimiento Modificación de Medidas Supuesto Contencioso Núm. 770/2015, de que dimana este rollo, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER , en audiencia pública. Doy fe. -