Sentencia CIVIL Nº 223/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 303/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00223/2019

Modelo: N10250

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:UPAD 924310256 Fax:FAX 924301046

Correo electrónico:audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: 001

N.I.G.06011 41 1 2018 0000385

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000303 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ALMENDRALEJO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000099 /2018

Recurrente: Melchor

Procurador: MARIA DOLORES DE LA HERA CIDONCHA

Abogado: SATURNINO DE LA HERA MERINO

Recurrido: EXPERIAN BUREAU DE CREDITO S.A., EQUIFAX IBERICA S.L. , BANCA PUEYO, S.A. , LINDORFF INVESTMENT , TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U. , EXPERIAN BUREAU DE CREDITO SA , LONDORFF ESPAÑA, S.A.U.

Procurador: JUAN CARLOS ALMEIDA LORENCES, ELENA MEDINA CUADROS , MARIA AMPARO RUIZ DIAZ , FRANCISCO ABAJO ABRIL , LUIS FELIPE MENA VELASCO , JUAN CARLOS ALMEIDA LORENCES , FRANCISCO ABAJO ABRIL

Abogado: , , , , , ,

SENTENCIA Nº 223/2019

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO

MAGISTRADOS...................../

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JESÚS SOUTO HERREROS (PONENTE)

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

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Recurso civil núm. 303/2019

Juicio ordinario nº 99/2018

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Almendralejo

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Mérida, siete de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referidos, ha conocido el presente procedimiento, dimanante del rollo de apelación número 303/2019, que a su vez trae causa de los autos de juicio ordinario número 99/2018, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Almendralejo, siendo parte demandante (apelante) D. Melchor, representado por la procuradora Sra. De la Hera Cidoncha y con la dirección del letrado Sr. De la Hera Merino y parte demandada la entidad LINDORFF INVESTMENT, representada por el procurador Sr. Abajo Abril y con la dirección de la letrada Sra. García Ibarra; la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A., representada por el procurador Sr. Mena Velasco y con la dirección del letrado Sr. Cebrino Pazos; la entidad EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO, S.A., representada por el procurador Sr. Almeida Lorences y con la dirección del letrado Sr. Fernández Escobar y la entidad EQUIFAX IBÉRICA, S.L., representada por la procuradora Sra. Medina Cuadros y con la dirección de la letrada Sra. Fernández Vaquero.

Interviene el representante del MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Almendralejo en los autos núm. 99/2018 se dictó Sentencia el día 26-II-2019, cuya parte dispositiva dice así:

'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales. Sr. De la Hera en representación de la Melchor contra TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U, y CONDENO a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU a indemnizar al actor en la cantidad de 5000 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados por la intromisión ilegítima en el derecho al honor del actor al introducir sus datos en registros de solvencia sin concurrir los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 del RD 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal , así a abonar al actor los intereses legales generados desde la interposición de la demanda hasta la fecha en que se dicta la presente sentencia, sin imposición de costas a ninguna de las partes al tratarse de una estimación parcial.

DESESTIMO LA DEMANDA respecto de los demandados LINDORFF INVESTMENT, BANCA PUEYO S.A, EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO S.A, y EQUIFAX IBERICA S.L y ABSUELVO a los demandados LINDORFF INVESTMENT, BANCA PUEYO S.A, EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO S.A, y EQUIFAX IBERICA S.L de todas las pretensiones formuladas frente a ellos, con expresa condena en costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido que fue el recurso por el Juzgado de instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO.-Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la Ponencia, señalándose la deliberación y fallo el día 6-XI-2019, quedando entonces los autos pendientes para dictar Sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Jesús Souto Herreros.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso, referido al error en la valoración de la prueba en relación con el cumplimiento del requisito por parte de la entidad codemandada Lindorff Investment del preceptivo requerimiento de pago previo a la inclusión de los datos del demandante en el fichero de solvencia patrimonial, se estima.

En relación con ello, el art. 38 del RD 1720/2017 de 21 de diciembre, que desarrolla la L.O. 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de carácter personal establece los requisitos que incumben al acreedor (o quien actúe por su cuenta o interés) para la inclusión en ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, y entre ellos: '(...) c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación'.

Aclara el art. 39 (Información previa a la inclusión) que 'El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias'.

En la STS 22-12-2015 (lo que se reitera en STS 25-4-2019) se afirma al respecto: 'Los arts. 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, al desarrollar, valga la redundancia, el art. 29 LOPD , exigen para la inclusión en los ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada, y que se haya requerido de pago al deudor, informándole que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los demás requisitos, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

(...) No se trata simplemente de un requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. Se trata de un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con este requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia'.

Finalmente, el art. 38.3 del Reglamento señala que «El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente». No se trata de una opción recomendada para que éste se pueda proteger ante la eventual denuncia del deudor, sino de un auténtico requisito imperativo para el acreedor.

Por lo tanto, el Reglamento impone al acreedor que pueda demostrar la exigencia previa de pago al deudor para lo cual puede valerse de cualquier medio, y ello constituye un auténtico requisito de inclusión de los datos en el fichero. Se impone, además, una inversión de la carga de la prueba por lo que el deudor resulta beneficiado por la presunción de que el requerimiento de pago no se llevó a cabo.

Aunque ni la LOPD ni el RLOPD fijan un sistema determinado para la realización del requerimiento previo de pago, sí es necesario poder acreditar su realización.

En este sentido, las SSAN de 23-5-2007 y 28-5-2008 sientan las bases de la necesidad de acreditar por la entidad acreedora la realización del requerimiento previo de pago cuando afirman: 'Es cierto que la normativa no exige que el requerimiento se lleve a cabo de una determinada forma (...) En este sentido viene señalando esta Sala (SSAN, Sec 1ª, de 9 mayo 2003 (rec 1067/1999), 8 de marzo de 2006 (rec. 319/2004), 18 de julio de 2007 (rec 17/2006) que cuando el destinatario niega la recepción de dicho requerimiento recae sobre el responsable del fichero o tratamiento, (...), la carga de acreditar el cumplimiento de dicha obligación de requerimiento previo de pago.'

En fin, el empleo del término 'requerimiento de pago' es significativo porque excede de la simple comunicación o notificación de la deuda e implica, dadas las consecuencias que puede comportar, que ello deba hacerse no solo personalmente sino también de forma real y efectiva, con constancia de la recepción, fecha y contenido, a fin de que el requerido pueda conocerlo y adoptar la conducta oportuna. De hecho, el propio RD distingue el requerimiento de la simple notificación que incumbe al responsable del fichero tras su inclusión (art. 40), cuando se refiere a que, en este caso, la comunicación simplemente 'permita acreditar la efectiva realización de los envíos'.

De esta manera, la cuestión nuclear del recurso es si la codemandada Lindorff efectuó correctamente el requerimiento de pago, correspondiendo la prueba de tal circunstancia a la codemandada.

Y si bien ha quedado acreditado que el envío de la carta se produjo, no hay constancia, en cambio, que se recibiera personalmente por el demandante (para lo que hubiera sido suficiente el ordinario acuse de recibe), no bastando, como se alega por la codemandada, la simple acreditación del envío y la constancia de la no devolución.

Muy significativa resulta, en este sentido, la SAN de 27-2-2008 (doctrina reiterada posteriormente, ad exemplum, SAN 14-6-2019), en cuyo Fundamento Jurídico quinto expone:

'De lo dicho hasta el momento se infiere que se consuma la infracción por la inclusión en el fichero de datos inexactos, y por la inclusión de los datos sin haber observado las precauciones establecidas al objeto de garantizar su exactitud, como sucede en el caso de no haberse realizado el requerimiento previo.

En relación con la exigencia del requerimiento previo a la inclusión de los ficheros de solvencia patrimonial, debemos señalar, como venimos declarando desde nuestra Sentencia de 21 de septiembre de 2001 (recaída en el recurso no 226/00), que estos ficheros de titularidad privada se encuentran sujetos a una serie de controles y requisitos que afectan al contenido y a la cesión de los datos registrados en el fichero, y que específicamente y por lo que hace al caso, se intensifican en los denominados ficheros sobre solvencia patrimonial y crédito, como una especie dentro del género de los ficheros de titularidad privada, en los que solo se pueden registrar datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los afectados.

Pues bien, el requerimiento ha de hacerse de manera que se tenga constancia de su recepción por los destinatarios, pues solo así puede tenerse certeza de su recepción si estos niegan la misma. En todo caso ha de hacerse el requerimiento expresando el concepto y el importe de la deuda determinante de la remisión de los datos al fichero de solvencia patrimonial, (...). Debemos tener en cuenta, en este sentido, que cuando una norma legal - artículo 29.2 de la Ley Orgánica de tanta cita- y una norma reglamentaria impone la realización de este requerimiento previo -norma Primera de la Instrucción 1/1995- y una Ley Orgánica -que tipifica como infracción grave el incumplimiento de la misma ( artículo 44.3. d/ de la L.O:. 15/1999)- debe concluirse que la carga de acreditar la comunicación corre de cuenta del que comunica los datos al fichero, pues se trata de salvaguardar un derecho fundamental - artículo 18.4 de la CE bajo la referencia al uso de la informática- que extiende su protección bajo la fórmula del respeto a los principios que establece la LO 15/1999, entre los que se encuentra la exactitud del dato, mediante la previa comprobación en el requerimiento previo'.

SEGUNDO.-El segundo motivo del recurso referido a las entidades codemandadas Experian y Equifax, responsables, respectivamente, de los ficheros Bedxbug y Asnef, basado en el incumplimiento de sus obligaciones, no se estima.

Dice el art. 40 del tantas veces reiterado RD 1720/2017 que '1. El responsable del fichero común deberá notificar a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos, informándole asimismo de la posibilidad de ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, en los términos establecidos por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. 2. Se efectuará una notificación por cada deuda concreta y determinada con independencia de que ésta se tenga con el mismo o con distintos acreedores. 3. La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que la permita acreditar la efectiva realización de los envíos. 4. En todo caso, será necesario que el responsable del fichero pueda conocer si la notificación ha sido objeto de devolución por cualquier causa, en cuyo caso no podrá proceder al tratamiento de los datos referidos a ese interesado. No se entenderán suficientes para que no se pueda proceder al tratamiento de los datos referidos a un interesado las devoluciones en las que el destinatario haya rehusado recibir el envío. 5. Si la notificación de inclusión fuera devuelta, el responsable del fichero común comprobará con la entidad acreedora que la dirección utilizada para efectuar esta notificación se corresponde con la contractualmente pactada con el cliente a efectos de comunicaciones y no procederá al tratamiento de los datos si la mencionada entidad no confirma la exactitud de este dato'.

Como bien se afirma en la Sentencia de instancia, de la documentación que obra en autos, tanto EQUIFAX como EXPERIAN han acreditado sobradamente la efectiva notificación al ahora apelante de su inclusión en el fichero litigioso y ello con los requisitos previstos en el mencionado precepto, por lo que solamente cabe confirmar íntegramente los acertados fundamentos de la Sentencia.

TERCERO.-No hay motivo alguno para modificar la cuantía de la indemnización establecida en la Sentencia de instancia pues la parte apelante no ha invocado argumento alguno ni acreditado error ninguno que permita tal cambio.

CUARTO.-La estimación parcial del recurso tiene sus consecuencias en materia de costas de acuerdo con los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en tal sentido cumple imponer a la entidad LINDORFF INVESTMENT las costas de la primera instancia y a la parte actora las correspondientes a esta segunda instancia en relación con las entidades EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO y EQUIFAX IBÉRICA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos, Y EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Almendralejo de fecha 26-II-2019 (autos 99/2018), revocándola parcialmente, y, en su virtud condenamos a la codemandada LINDORFF INVESTEMENT a que abonen solidariamente con la entidad TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA, S.A. la cantidad total de 5.000 euros, con sus intereses legales. Asimismo se imponen a la entidad LINDORFF INVESTMENT, solidariamente con TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA, S.A., las costas de la primera instancia.

Se imponen a la parte actora las costas correspondientes a esta segunda instancia en relación con las entidades EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO y EQUIFAX IBÉRICA.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-