Sentencia CIVIL Nº 223/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 396/2018 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0807742120138224997
Recurso de apelación 396/2018 -E
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 417/2015
Parte recurrente/Solicitante: Lucio
Procurador/a: JUAN ALVARO FERRER PONS
Abogado/a: José Antonio García González
Parte recurrida: Josefa
Procurador/a: MARTA PRADERA RIVERO
Abogado/a: Carmen Valera Alvarez
SENTENCIA Nº 223/2019
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo
Dª Mª José Pérez Tormo
Barcelona, 20 de marzo de 2019
Rollo de Apelación n.:396/2018
Objeto del recurso: apelante: pensión compensatoria y compensación por razón del trabajo;
impugnante: aumento de alimentos a 1.300 euros al mes y concesión a su favor de la compensación por trabajo
Motivo de los recursos: error en la valoración de la prueba

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA El día 8 de junio de 2015 la Sra. Josefa presentó demanda en la que solicita el divorcio, la guarda del hijo, división de cosa común y compensación económica por razón del trabajo. Relata, en lo que interesa al objeto del recurso, que gana 1.500 euros al mes y el esposo trabaja. Es propietaria de un apartamento en DIRECCION001 , c. DIRECCION002 ; del 50% y usufructuaria del 100% de apartamento dúplex en DIRECCION003 , c. DIRECCION004 y propietaria del 70% de la vivienda en DIRECCION000 (vivienda familiar), c. DIRECCION005 , NUM000 , que valora en 575.000 euros, con una hipoteca de 500.000 euros (documento 98 bis, dice). El esposo tiene el 50% de la nuda propiedad del apartamento de DIRECCION003 , una casa en DIRECCION006 , una plaza de parking en la DIRECCION007 , dos motos y dos vehículos, escopetas, relojes, cañas de pescar, dos ordenadores y colección de monedas. Predica su mayor dedicación a la casa, realiza cálculo y reclama 184.884,36 euros de compensación económica.

El demandado contesta y sostiene, en lo que interesa al objeto del recurso de apelación, que está jubilado y enfermo, no tiene pensión, ni plan de pensiones (lo rescató en 2009) y ha recibido un subsidio temporal. Es cotitular del apartamento de DIRECCION003 , y su plaza de aparcamiento, propietario único de una plaza de aparcamiento en DIRECCION000 y de finca en DIRECCION006 , con hipoteca de 80.000 euros contratada en 2012 y vencimiento 2017 (compradas antes de la convivencia) y de una moto Vespa, mientras que la esposa, API y dueña de una S.L., es titular de un Cadillac, un Honda, una motocicleta, mitad y usufructo del apartamento de DIRECCION003 , con plaza y trastero (cuyas mitades en nuda propiedad fija en el 49% de su valor total). Dice haber donado a la esposa el usufructo de su piso de DIRECCION000 , c.

DIRECCION008 NUM001 , que cifra en 77.000 eruos, y 96.223 euros por haber aportado para la compra, en común y proindiviso, de casa en DIRECCION000 , c. DIRECCION008 , NUM002 , NUM003 , NUM004 más de la mitad de su valor. Atribuye a la esposa bienes (finca de DIRECCION001 , c. DIRECCION002 , acciones de DIRECCION009 ., Cadillac, Honda, motocicleta, su parte de nuda propiedad y usufructo del apartamento de DIRECCION003 , plaza y trastero, al 51%, casa de DIRECCION000 c. DIRECCION005 NUM000 -rechaza que lo sea solo del 70% y el valor en 145.000 euros, valor de los pagos a cuenta. Propone pagar 150 euros de alimentos para el hijo y asumir el 20% de gastos extraordinarios, niega derecho de la actora a compensación económica (rechaza que se dedicara más al a casa, destaca que la renunció en proyecto de convenio) y la reclama para sí por vía reconvencional, con base en la supuesta participación en la empresa de la esposa, como apoderado y sin retribución, en cuantía de 150.000 euros. Se allana a la división de cosa común. Reclama también una pensión compensatoria de 1.500 euros al mes.

La esposa contesta a la reconvención y sostiene que el reconviniente posee bienes y su situación económica es holgada, sin que quepa apreciar desequilibrio y habiendo simulado una insolvencia, pues sigue trabajando. Niega que el Sr. Lucio colaborara en el hogar, ni en su actividad profesional como API, sino como abogado penalista independiente y no está enfermo. Dice que los 145.000 euros de pago a cuenta de la vivienda se perdieron al no ejercer la opción de compra, que la hipoteca sobre la casa de DIRECCION006 es una carga para ella, que lo que el esposo reclama como donaciones se han de restar del patrimonio de la esposa. Impugna las valoraciones periciales de contrario.

El Ministerio Fiscal se remite al resultado de las pruebas.

La Sentencia recurrida, de fecha 11 de octubre de 2017, fija los alimentos del hijo y, en lo que afecta al objeto del recurso, razona que presume por indicios que la esposa gana más de 2.000 euros al mes y que su patrimonio, acoge la pericial del Sr. Rosendo para la finca de DIRECCION003 y la valoración de 575.000 para la vivienda familiar de DIRECCION000 . Descarta la pericial para valorar las participaciones sociales y fija gastos de la Sra. Josefa . A continuación, hace lo propio con el patrimonio del Sr. Lucio (fija sus ingresos en unos 470 euros al mes, aunque contempla indicios de mayor riqueza, y su patrimonio). No aprecia una dedicación sustancialmente mayor de la esposa al hogar y sí que ambos litigantes trabajaban y tenían ayuda doméstica, ni la mayor dedicación del esposo a la casa o profesional con la esposa. Tampoco aprecia desequilibrio. Estima la división de bienes y, en suma, la jueza declara la disolución por divorcio, fija a cargo del padre una pensión de alimentos de 250 euros al mes (según Auto de aclaración) y 20% de gastos extraordinarios y complementarios escolares y declara el cese de la comunidad, con desestimación de todos los demás pedimentos. Por Auto de aclaración especifica la guarda materna y el régimen relacional con el padre.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO El recurrente Sr. Lucio sostiene que se le ha denegado prueba procedente. Reitera su precario estado económico y el solvente de la esposa (a través de empresas interpuestas y en nombre propio), niega trabajar, insiste en pagar 150 euros de alimentos para el hijo y el 20% de los gastos extraordinarios, en que se le conceda una pensión compensatoria de 1.500 euros al mes y una compensación por razón de trabajo (colaboró en que el hijo tuviera notas óptimas y no adquiriera dependencia nociva de juegos y teléfono y participó en el negocio de la demandante). A tal efecto concreta inventario, plantea sus valoraciones y sus cálculos y concluye que tiene derecho a 125.000 euros.

La parte apelada se opone y, en lo que afecta al objeto del recurso, afirma que no es cierto el estado económico que describe el esposo, sigue dado de alta como abogado, su situación económica es excelente, no le afecta haberse jubilado, ni no tener pensión de jubilación y es propietario de tres vehículos, mientras que ella solo percibe 2.000 euros al mes de la empresa DIRECCION009 . Niega derecho a compensatoria, ni a compensación económica. Rechaza que el esposo colaborara en su bufete, ni que trabajara más para la casa. Impugna la sentencia para que se aumente la pensión de alimentos a cargo del padre a 1.300 euros al mes y para que se le conceda a ella la compensación por razón de trabajo, por su mayor dedicación a la casa, a cuyo efecto relaciona inventario, realiza valoraciones y reitera la pretensión de 184.884,63 euros.

El apelante se opone a la impugnación y dice que la madre no se ha dedicado a la casa (insiste en que fue él quien prestó tal mayor colaboración) y que renunció a la compensación. Reitera alegaciones de su propio recurso y dice que la esposa ha montado otra empresa ( DIRECCION010 ).

El Ministerio Fiscal se muestra conforme con los pronunciamientos que afectan a los menores.

3. TRÁMITES EN LA SALA El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 22 de mayo de 2018. Se ha denegado prueba documental y no se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala ha tenido lugar el día 12 de marzo de 2019. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC ), lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC .

Fundamentos

1. LA PRUEBA Sobre el alcance de la prueba documental, en especial sobre el expediente bancario hipotecario, la Sala ya se ha pronunciado por Auto de 9 de julio de 2018 y 4 de febrero de 2019. Hemos argumentado que la prueba de expediente de concesión de hipoteca no era pertinente, en cuanto no tiene un contenido definido legalmente y afecta presuntamente a terceros ajenos al proceso, no siendo tampoco la fuente de prueba razonable para acreditar la titularidad de inmuebles.

2. LOS ALIMENTOS DEL HIJO En 2010 el padre declaraba por IRPF el equivalente a unos 972 euros netos al mes (cifra inverosímil si mantenía despacho de abogado); son 649 en 2011. En 2012 el Sr. Lucio libraba minutas de honorarios a clientes, con domicilio profesional abierto en CALLE000 , NUM005 (la misma sede de la empresa de la esposa). En 2012 pagaba IVA, en cifra baja. En el IRPF de ese año declaraba el equivalente a unos 732 euros netos al mes.

Estas cifras no se corresponden ni con las expectativas razonables para un letrado con años en ejercicio, ni al patrimonio del esposo, notable, y hay indicios de un nivel de vida superior: el Sr. Lucio disfrutaba de varias tarjetas de crédito y cuentas bancarias, que canceló en 2013 y 2014 sin dar cuenta del destino de sus saldos, y recibía ingresos cuantiosos en la cuenta NUM006 de Banco de Sabadell, de los que se puede deducir que varios corresponden a trabajos profesionales, en 2012, también en 2015 (cfr. f.1476), ingresos que luego cesaron, y dejó de usar la cuenta. Existen en los extractos bancarios numerosas partidas de gastos en centros de ocio y restaurantes. Rescató 65.512,83 euros de jubilación de la Mutualidad General de Prevención Social de la Abogacía (f. 639), pero no ha acreditado fehacientemente su destino final. Recibió durante un año una ayuda de la Fundació DIRECCION011 , pero no ha acompañado, como le correspondía, cumplida prueba de sus ingresos y actividades.

No hay que perder de vista que el padre tiene propiedades, de manera que para atender las necesidades alimenticias del hijo puede y debe afectarlas, si es preciso. El esposo manejaba saldos de unos 20.000 euros en dos cuentas del banco de Sabadell , donó, sin causa conocida, una plaza de aparcamiento a un hijo, no da cuenta cumplida del destino del precio de venta de dos inmuebles en DIRECCION000 y de otro en la calle Junqueras y en ningún caso puede pretender, con su estatus como el suyo y bienes que se valoran en más de 150.000 euros (205.200 menos 80.000 de hipoteca de la casa de DIRECCION006 , nuda propiedad de la mitad de finca en DIRECCION003 ), atender a las necesidades del hijo menor en cantidades propias de un mínimo vital, cuando el nivel de vida de los progenitores y el suyo propio es notable.

La esposa acompaña 3 nóminas de 2015 con una media de 1.674 euros al mes y otras nóminas de 2017 de 2.000 euros al mes (f.2343 y ss.); en el IRPF de 2013 declara el equivalente a unos 2.021 euros netos al mes; 1.305 en 2015. Constan transferencias de la sociedad limitada a la cuenta de ambos esposos n. 24287 en el Banco de Santander (f.1498 y ss.) del orden de unos 3.075 euros al mes en 2011; 9.270 en 2012; 3.091 en 2013 y también transferencia a la cuenta de la esposa n. 64238 de Banco de Sabadell en 2013 de orden similar o superior (f.1332 y ss.); 825 de media en 2016 en la cuenta n. 5855 (f.2014 y ss.), con correlación con las cuentas de la sociedad, en la que constan cargos de tarjeta de la Sra. Josefa y otras partidas y nuevas transferencias a la cuenta conjunta. Recibe alquiler al menor de una finca. La pericial de los Sres. Evelio - Fabio confirma el confusionismo entre las cuentas de la sociedad y las particulares, pero en todo caso el nivel de ingresos de la Sra. Josefa no es inferior a unos 5.000 euros al mes.

Con el 99% de las participaciones de Projecció Dos, S.L. obtuvo beneficios que supone otros 5.100 euros al mes; de 2014 a 2016 recibe diversas transferencias bancarias (Banc Sabadell) que reflejan otros ingresos ( DIRECCION010 , DIRECCION012 , DIRECCION009 ); en el IRPF de 2015 declara el equivalente a 3.280 euros netos al mes, incluyendo rentas inmobiliarias. Realiza tasaciones. En la cuenta n. NUM007 de Caixa de Catalunya venía recibiendo en 2013, por 'abono nómina', unos 3.000 euros al mes (f.1205 y ss.).

paga unos 1.000 euros al mes de autónomos. Recibe 825 euros de renta del piso de calle DIRECCION002 .

El colegio cuesta 894 euros al mes, la mutua, unos 50.

En suma, con estos datos, no se puede pretender la reducción de la cantidad establecida en sentencia, pero tampoco su aumento.

3. LA COMPENSACION ECONÒMICA: EL PRESUPUESTO DE LA SUSTANCIAL MAYOR DEDICACIÓN Dice el art. 232-5.1 CCCat que en el régimen de separación de bienes, si un cónyuge ha trabajado para la casa sustancialmente más que el otro, tiene derecho a una compensación económica por esta dedicación siempre y cuando en el momento de la extinción del régimen por separación, divorcio, nulidad o muerte de uno de los cónyuges o, en su caso, del cese efectivo de la convivencia, el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo establecido por la presente sección y añade el apartado 2 que tiene derecho a compensación, en los mismos términos establecidos por el apartado 1, el cónyuge que ha trabajado para el otro sin retribución o con una retribución insuficiente.

La jueza ha apreciado que ninguno de los litigantes ha probado su supuesta sustancial mayor dedicación y su valoración probatoria, basada en las declaraciones de una testigo y de las propias manifestaciones de la esposa de que trabajaban mucho, no se rebate por los litigantes. El padre introduce un nuevo elemento: que el hijo tuvo notas óptimas y no adquirió dependencia nociva de juegos y teléfono gracias a su colaboración en la casa (argumento nuevo que no puede ser introducido por vía de recurso) y reitera que participó en el negocio de la demandante. La esposa tampoco impugna la valoración probatoria de la jueza y reitera el rechazo de que el esposo colaborara en su bufete, ni que trabajara más para la casa y repite su tesis de mayor dedicación a la casa.

Un nuevo estudio de las actuaciones confirma la apreciación de la sentencia apelada: cada uno de los litigantes ha podido desarrollar su propia carrera profesional y ninguno de ellos se ha dedicado sustancialmente más a la casa para facilitar con ello el desarrollo profesional del otro. No se ha probado ni que el esposo se hiciera cargo de las funciones domésticas, ni que la madre, que contó con ayuda de domésticas, empleara mucho mayo tiempo a ello, facilitando con ello que el esposo progresara. Cada litigante ha seguido su propia trayectoria profesional. Tampoco queda probado que el Sr. Lucio prestara colaboración profesional en la Agencia de la Propiedad de la Sra. Josefa , aunque instalara allí, durante un tiempo, su bufete profesional.

No niega la Sra. Josefa la dirección y explotación en su principal beneficio del negocio inmobiliario. De 2006 a 2013 el esposo fue apoderado de la sociedad limitada, pero no consta ejercicio de actividades específicas no retribuidas.

No constituye acto propio, ni renuncia a la compensación por razón de trabajo la mención aislada en una propuesta de un borrador de convenio regulador formulada por los defensores de la esposa en la que se pretende que ninguno de los consortes reciba compensación alguna.

En todo caso, el resultado de la prueba pone en evidencia una progresiva reducción de la actividad profesional del Sr. Lucio , con reducción de gastos y aprovechamiento de las instalaciones del despacho profesional de su esposa, acaso por ir alcanzando cada vez una edad mayor. Pero no ha quedado demostrado que ayudara en el negocio de la Sra. Josefa , ni que apoyara las tareas del hogar de forma significativa, como para permitir a su esposa una mayor dedicación profesional. El patrimonio que ésta ha acumulado tiene fundamentalmente origen en el esfuerzo de sus progenitores, a los que ha sucedido.

La sentencia, por tanto, ha de ser confirmada.

4. LA PRESTACION COMPENSATORIA Ambos litigantes son abogados, uno formalmente jubilado, el otro, en activo, como API. Es clara la diferencia de edad entre esposos (30 años) y que el esposo, por su jubilación sin percepción de pensión, ha visto perjudicado su nivel de vida respecto al que disfrutaba durante la convivencia, que ha durado 11 años.

La esposa tiene mayor patrimonio y mayores ingresos y ha recibido donaciones del esposo, al tiempo que éste ha ido viendo reducir su actividad profesional y la titularidad de bienes.

Entendemos ajustado a Derecho reconocer a favor del esposo una pensión compensatoria de 500 euros al mes, con carácter indefinido, con las habituales prevenciones de pago y actualización.

5. LAS COSTAS Las costas de los recursos no deben imponerse, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC .

Fallo

1. Estimamos el parte el recurso de apelación del Sr. Lucio y desestimamos el de la Sra. Josefa y: a. Revocamos la sentencia apelada en el sentido de reconocer a favor del Sr. Lucio una pensión compensatoria de 500 euros al mes, a pagar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe y que se actualizará cada año según el índice del IPC para Cataluña del INE.

b. Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás.

2. No nos pronunciamos sobre las costas de los recursos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1. 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Dese Estimado si quiera en parte el recurso debe devolverse el depósito constituido, en su caso (V.

disp. 15ª L.O. 1/2009).

Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.