Sentencia CIVIL Nº 223/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 692/2018 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 1
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1402142M20140000392
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Mercantil 692/2018-JM
Autos de: Procedimiento Ordinario 370/2014
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE CORDOBA(ANTIGUO INSTANCIA 9)
S E N T E N C I A Nº 223/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
D. VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
En Córdoba, a doce de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia de 20 de noviembre de 2017, dictada en autos de juicio ordinario nº 370/2014, seguidos ante el
Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba , a instancia de D. Armando y Dª Covadonga , representados por
el Procurador SRA. GUTIÉRREZ GARCÍA y asistidos del Letrado SR. MUÑOZ GRANDE, contra UNICAJA
BANCO, S.A.U., representada por el Procurador SR. MELGAR RAYA y asistida del Letrado SRA. ARTOLA
GASTÓN, habiendo sido en esta alzada parte apelante UNICAJA BANCO, S.A.U. y designado ponente D.
VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 20 de noviembre de 2017 se dictó sentencia en autos de juicio ordinario nº 370/2014, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba, cuya parte dispositiva establece: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda inicial de estos autos deducida por D. Armando Y D. ª Covadonga frente a la entidad UNICAJA BANCO , S.A. , y consecuentemente DECLARO NULIDAD de las siguientes cláusulas contenidas en el préstamo hipotecario de fecha 30 de diciembre de 2010: 1- la clausula tercera bis sobre acotación o tipo mínimo de intereses al 3,5%, contenida en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes 2- clausula sexta sobre intereses de demora 3- clausula quinta sobre gastos a excepción del apartado 1) sobe gastos de tasación y 5) sobre primas de seguro - CONDENO a la demandada suprimir las cláusulas declaradas nulas del contrato quedando el mismo subsistente sin las mismas.

- CONDENO a la demanda a reintegrar a la actora la totalidad de las cantidades indebidamente percibidas como consecuencia de la clausula tercera bis y quinta declaradas nula ex nunc, con los intereses legales devengados desde cada vencimiento que tiene al consideración de frutos con arreglo art 1303 del CC ..

Impongo a la entidad demandada todas las costas de este juicio.'

SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por UNICAJA BANCO, S.A.U. en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el 22 de febrero de 2019.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 20 de noviembre de 2017, dictada en autos de juicio ordinario nº 370/2014, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba . Dicha resolución declara la nulidad de la denominada 'cláusula suelo' del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes el 30 de diciembre de 2010, así como de la cláusula relativa al interés de demora y a los gastos, a excepción de los de tasación y prima de seguro, condenando a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas. El recurrente cuestiona los pronunciamientos relativos a la cláusula de intereses de demora y gastos, no siendo objeto de la apelación el pronunciamiento sobre la cláusula suelo. Se funda el recurso en una infracción procesal (incorrecta acumulación de acciones e incongruencia) y en la legalidad de las citadas cláusulas.



SEGUNDO: INFRACCIÓN PROCESAL.

La adecuada compresión del motivo exige poner de manifiesto los siguientes hechos: 1.- La demanda únicamente pretendía en su demanda la declaración de nulidad de la cláusula suelo y la consiguiente restitución de lo indebidamente cobrado. UNICAJA BANCO, S.A.U. contestó a la demanda interesando su desestimación.

2.- El 17 de noviembre de 2015 se dictó sentencia estimatoria, que fue recurrida en apelación. Esta Sala declaró la nulidad de todo lo actuado, retrotrayendo las actuaciones a la audiencia previa, que se celebró el 21 de junio de 2016.

3.- En marzo de 2017, la parte actora presenta escrito, interesando que se aprecie de oficio por el Juzgado la nulidad de la cláusula de gastos e intereses de demora. Respecto de ese escrito, se concede a la demandada un trámite de alegaciones. La entidad bancaria se opone al mismo, entendiendo que es extemporáneo y, subsidiariamente, formulando alegaciones sobre la validez de dichas condiciones generales.

El 26 de mayo de 2017 se dicta providencia en la que se dispone: 'se accede a la petición de la parte actora y este Tribunal procederá a analizar de oficio la abusividad de la cláusula 5ª y 6ª'. Dicha resolución no fue recurrida por la demandada.

4.- En octubre de 2017, la parte actora presenta un escrito en el que adjunta la documental relativa a los gastos abonados.

5.- La sentencia recurrida declara la nulidad de las cláusulas en los términos indicados y condena a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas como consecuencia de la cláusula suelo y de gastos.

Partiendo de estos hechos, UNICAJA BANCO, S.A.U. aduce una doble infracción procesal.

En primer lugar, alega una indebida acumulación de acciones, entendiendo vulnerado el art. 401 LEC , al haberse acumulado la acción relativa a la nulidad de la cláusula relativa los intereses de demora y a gastos después de contestada la demanda.

Sin embargo, dicho motivo debe ser desestimado. Nos encontramos ante una infracción procesal y el recurrente debería de haber cumplido lo dispuesto en el art. 459 LEC , lo que no llevo a cabo, al no haber recurrido la providencia de 26 de mayo de 2017, en la que se incluía la nulidad de la cláusula de intereses de demora y gastos dentro del objeto del proceso.

En segundo lugar, se aduce la vulneración en la sentencia del principio de congruencia procesal.

Para establecer el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial resulta necesaria la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, y, respecto de estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi ( Sentencia del Tribunal Constitucional 166/2006 ).

Comparado el objeto del proceso y la sentencia, se advierte la incongruencia denunciada. El objeto del proceso está representado por las pretensiones de las partes articuladas en los escritos rectores del proceso, sin perjuicio de las pretensiones complementarias que pudieran incorporarse al proceso en la audiencia previa, conforme al art. 426.3 LEC . Como se ha dicho con anterioridad, en la demanda únicamente se articuló la acción de nulidad de la cláusula suelo y la devolución de las cantidades indebidamente cobradas como consecuencia de dicha nulidad. En la audiencia previa, la parte actora no formuló ninguna pretensión complementaria. Posteriormente, el Juzgado amplió el objeto mediante la providencia de 26 de mayo de 2017, incluyendo como tal la posible nulidad de la cláusula 5ª y 6ª de la escritura de préstamo. Por tanto, ese es el objeto: la posible nulidad de la cláusula suelo, con la petición de condena de las cantidades indebidamente percibidas por la entidad bancaria como consecuencia de ella, y la nulidad de la cláusula 5ª y 6ª. No se ha ejercitado acción alguna de condena respecto de la devolución de las cantidades indebidamente percibidas en virtud de la cláusula 5ª. En el escrito fechado el 6 de marzo de 2017, la parte actora únicamente invoca la posible apreciación de oficio de la nulidad de las cláusulas 5ª y 6ª, pero, en ningún momento, ejercita una acción de condena relativa a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la entidad bancaria como consecuencia de ello. El tenor literal del escrito es claro al respecto.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que, en el caso que nos ocupa, la devolución de las cantidades no es una consecuencia inherente a la declaración de nulidad y que deba de ser apreciada de oficio por el órgano judicial. En el supuesto de la cláusula de gastos, la devolución de cantidades no se deriva de lo dispuesto en el art. 1303 CC , tal y como señala la STS de 19 de diciembre de 2018 (LA LEY 178602/2018), que afirma que 'el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. (...) Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía' . De ello resulta que se trata de una acción autónoma y, como tal, tiene que haber sido ejercitada para que el Tribunal pueda pronunciarse sobre la misma.

En el supuesto que nos ocupa, dicha acción no se formuló, por lo que la sentencia de instancia no debía de haber entrado a analizarla, de modo que al haberse condenado a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas como consecuencia de la cláusula 5ª, se vulneró el principio de congruencia, lo que determina que deba suprimirse dicho pronunciamiento de la sentencia de instancia, sin perjuicio de que la parte ejercite, en su caso, la acción correspondiente en un nuevo proceso.



TERCERO: NULIDAD CLÁUSULA DE GASTOS.

Examinada la cláusula 5ª, se trata de una condición general de la contratación, y ello en virtud de las siguientes consideraciones: 1.- Es un hecho notorio que este tipo de cláusulas (imposición de gastos) tienen ese carácter en el ámbito bancario. Así lo entiende la Jurisprudencia. En este sentido se pronuncia STS de 29 de abril de 2015 (ROJ: STS 2207/2015 ), que afirma 'es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los de bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación cuando contratan con los consumidores y usuarios. De ahí que tanto la Directiva comunitaria como la Ley nacional impongan al profesional la carga de la prueba de lo contrario, esto es, de que la cláusula ha sido negociada, y que dicha previsión tenga el alcance que se ha precisado en el fundamento de derecho séptimo de esta sentencia'.

2.- Como se ha indicado, recae sobre la demandada la carga de demostrar una negociación individualizada de la citada estipulación, lo que no ha llevado a cabo, sin haber articulado prueba alguna a tal fin.

Dicho esto, y como puede comprobarse de su simple lectura, existe una atribución general e indiscriminada al prestatario de los gastos derivados de esta operación. Nos encontramos ante el supuesto descrito en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 que declaraba la nulidad por abusiva de una cláusula semejante y posteriormente el Tribunal Supremo en sus dos sentencias de 15 de marzo de 2018 concretaba que '(se) consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos)' , y se decía en estas últimas que 'el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples' y que 'en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes' , y para concluir el sentido de esa resolución decían esas sentencias de 15.3.2018 que 'sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación'.

Por lo tanto, en el caso que nos ocupa, la cláusula controvertida no contempla una atribución de a quienes correspondía tal o cual partida. En principio nos encontramos que la nulidad vendría determinada de conformidad con el artículo 89.2 y 3 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios . Pero además, dado que la estipulación impone una serie de gastos al prestatario, tendría que haber existido una información previa por parte de la entidad demandada. Véase que el artículo 3 de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 (vigente cuando se celebraron los negocios jurídicos cuestionados) contempla que se ha de entregar al cliente un folleto informativo en el que se indicaba el coste aproximado de estas partidas que se imponen al prestatario. En conclusión, debe confirmarse la sentencia de instancia en este punto.



CUARTO: INTERES DE DEMORA.

En cuanto al interés de demora, tras la sentencia del TJUE de 8 de agosto de 2018, resolviendo una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo sobre esta materia, el panorama ha quedado definitivamente resuelto, tanto en los criterios para fijar la abusividad, como en sus consecuencias. Con posterioridad a tal sentencia, el TS ya se ha pronunciado al respecto en la sentencia de 11 de enero de 2019 (ECLI: ES:TS:2018:3889 ), manteniendo su criterio anterior.

En cuanto a las bases para determinar la abusividad, se indica que '1.- En las sentencias 265/2015, de 22 de abril , (LA LEY 49720/2015) 470/2015, de 7 de septiembre (LA LEY 125944/2015), y 469/2015, de 8 de septiembre (LA LEY 125945/2015), este tribunal abordó la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores.

Las sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre (LA LEY 204975/2015), 79/2016, de 18 de febrero (LA LEY 8157/2016), y 364/2016, de 3 de junio (LA LEY 57892/2016), abordaron esta misma cuestión respecto de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores.

2.- En estas sentencias, este tribunal consideró que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad (sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015 (LA LEY 28/2015), asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva.

3.- La aplicación de dicho criterio (cuya conformidad con el Derecho de la Unión Europea ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea) al supuesto objeto del recurso confirma la corrección de la declaración de nulidad, por abusiva, que ha realizado la Audiencia Provincial de la cláusula que establece el interés de demora en el préstamo objeto de este recurso, puesto que supera en más de dos puntos porcentuales el interés remuneratorio'.

Habiendo pactado un interés remuneratorio inicialmente en el 2#5 % anual, pasándose a un interés variable del EURIBOR mas 1#3 puntos, poca duda cabe del carácter abusivos de los intereses moratorios, que se fijaron en el 18 %.

Por lo que se refiere a las consecuencias de la nulidad, dice la STS de 11 de enero de 2019 indica que 'lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

13.- Debe recordarse que el recargo que supone el interés de demora sobre el interés remuneratorio comienza a devengarse cuando el prestatario incurre en mora porque deja de pagar las cuotas del préstamo en las fechas convenidas, sin necesidad de que el banco dé por vencido el préstamo anticipadamente y proceda a 'cerrar la cuenta' del préstamo.

Y carece de lógica que el interés remuneratorio deje de devengarse cuando, transcurrido un cierto periodo de tiempo durante el que el prestatario se encuentre en mora, el prestamista haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado, porque el ejercicio de esta facultad no afecta a la función que tiene el interés remuneratorio de retribuir la prestación del prestamista de modo que, anulada la cláusula abusiva, el interés remuneratorio continúa devengándose respecto del capital pendiente de devolución'.

Por tanto, la consecuencia de la nulidad no es otra que el principal impagado seguirá devengando el interés remuneratorio previsto, debiendo indicarse expresamente dicha consecuencia (ésta sí inherente a la declaración de nulidad), evitando así controversias al respecto.



QUINTO: COSTAS DE LA INSTANCIA.

El recurrente pretende la revocación de la condena en costas de la instancia. El recurso debe ser desestimado en este punto. Conforme al art. 394.1 LEC , las costas de la instancia deben ser abonadas por la demandada, en cuanto que la demanda ha sido enteramente estimada, sin que se aprecien serias dudas de hecho o de derecho sobre la nulidad de la cláusula suelo, al existir una doctrina jurisprudencia consolidada al respecto. De hecho, la demandada no cuestiona dicho pronunciamiento del fallo. Otro tanto cabe decir respecto de la cláusula de gastos e intereses de demora, sobre las que no existen dudas sobre su nulidad.

Cuestión distinta sería sobre las consecuencias de la nulidad de cláusula de gastos, pero, como se dijo con anterioridad, dicha acción no fue ejercitada.



SEXTO: COSTAS DEL RECURSO Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de UNICAJA BANCO, S.A.U. contra la sentencia de 20 de noviembre de 2017, dictada en autos de juicio ordinario nº 370/2014, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba , 1.- Debemos revocar y revocamos la misma en lo relativo a la condena a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de la cláusula 5ª declarada nula, entendiendo imprejuzgada la acción, y declarando que en caso de impago, el principal seguirá devengando el interés remuneratorio pactado. Se confirma el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.