Sentencia CIVIL Nº 223/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 190/2019 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00223/2019
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987299019 987299020 Fax: 987 23 33 52
Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: YFD
N.I.G. 24089 42 1 2018 0000980
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000190 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de LEON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000079 /2018
Recurrente: Carla , Carmen , Narciso , Obdulio
Procurador: MARTA VICENTE SAN JUAN, MARTA VICENTE SAN JUAN , MARTA VICENTE SAN
JUAN , MARTA VICENTE SAN JUAN
Abogado: JUAN RODRÍGUEZ ZAPATERO, JUAN RODRÍGUEZ ZAPATERO , JUAN RODRÍGUEZ
ZAPATERO , JUAN RODRÍGUEZ ZAPATERO
Recurrido: Elsa
Procurador: MARIA DE LAS MERCEDES GONZALEZ GARCIA
Abogado: JUAN AMADOR BECERRO VIDAL
SENTE NCIA Nº 223/19
Ilma. /os. Sra. /es:
Dª. Ana del Ser López. - Presidenta
D. Manuel García Prada. - Magistrado
D. Ricardo Rodríguez López. - Magistrado
En León, a 5 de junio de 2019.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso
de apelación civil núm. 190/2019 , en el que han sido partes D. ª Carla , D. ª Carmen , D. Narciso y
D. Obdulio , representados por la procuradora D. ª Marta-Vicente San Juan bajo la dirección del letrado D.

Juan Rodríguez Zapatero, como APELANTES , y D. ª Elsa

Antecedentes

PRIME RO . - En los autos núm. 79/2018 del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 14 de enero de 2019 , cuyo fallo, literalmente copiado, dice: 'DESESTIMANDO la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Marta Vicente San Juan, en representación de DÑA. Carla , DÑA. Carmen , D. Obdulio Y D. Narciso , frente a DÑA. Elsa , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María de las Mercedes González García, absuelvo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento, con expresa imposición de costas a los demandantes'.

SEGUN DO . - Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por D. ª Carla , D. ª Carmen , D. Narciso y D. Obdulio . Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a la apelada, que lo impugnó en tiempo y forma. Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente del tribunal al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.

TERCE RO . - Las actuaciones se recibieron en la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal el día 2 de abril de 2019, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14 de mayo de 2019.

Fundamentos

PREVI O. - Delim itación del objeto del recurso de apelación.

En la demanda inicial del procedimiento se solicita una declaración de ganancialidad del negocio de farmacia en un porcentaje del 80%, y la condena de la demandada a otorgar escritura complementaria y de adición de tal porcentaje como activo ganancial.

La sentencia recurrida desestima la demanda presentada con base en dos fundamentos: 1) Porque la pretensión deducida incumple lo convenido al liquidar la sociedad de gananciales, en la que no se incluyó el activo que se pretende adicionar: '[...] los demandantes no ofrecen razón alguna por la que no se incluyó el 80% del negocio de farmacia entre los bienes gananciales, lo que es, cuando menos, extraño, si tenemos en cuenta la importancia que tenía pues era la fuente de ingresos de la familia y una de los coherederos es titular del otro 20%. Por tanto, no es posible incluir el bien en la liquidación de la sociedad de gananciales sin vulnerar lo expresamente pactado'.

2) Por improcedencia de la acción de complemento y adición ejercitada: '[...] la adición de un bien de la importancia de un negocio de farmacia, no encuentra cauce procesal por la vía del artículo 1079 del Código Civil '.

El recurso de apelación se articula en torno a tres motivos: 1) Error en la valoración de la prueba: la parte apelante considera acreditado el carácter ganancial del negocio de farmacia y considera incongruente la sentencia por 'dejar imprejuzgada la acción declarativa deducida en la demanda, sobre el carácter ganancial del negocio de Farmacia'.

Y matiza: 'Debe precisarse que esta primera acción que se ejercita declarativa, en el sentido que se declare el negocio de Farmacia como negocio de bien ganancial, tiene sustantividad propia, es decir, no está condicionada necesariamente a la segunda pretensión o acción ejercitada en la demanda, de que se otorgue una escritura complementaria de adición de la escritura de partición de herencia, en cuanto al negocio de la Farmacia'.

2) Indebida aplicación de los artículos 1075 y 1079 del Código Civil : improcedencia de la nulidad de la partición por haber sido efectuada por el causante y no existir causas legales de nulidad o anulabilidad.

3) Vulneración del principio 'favor partitionis', al pronunciarse la sentencia sobre la necesidad de acudir 'a la anulabilidad de la partición de la herencia efectuada por todos los coherederos'.

2 , representada por la procuradora D. ª María de las Mercedes González García bajo la dirección del letrado D. Juan-Amador Becerro Vidal, como APELADA . Interviene como Ponente del Tribunal el ILTMO. SR. D. Ricardo Rodríguez López.

En el escrito de oposición al recurso de apelación se impugnan todos los motivos expuestos de contrario, mostrando conformidad con los indicados en la sentencia recurrida.

Este tribunal de apelación considera preciso invertir el orden establecido en la sentencia dictada porque incurre en una incongruencia interna al indicar que no procede ejercitar la acción de complemento o adición y, sin embargo, resolver sobre la improcedencia de la acción ejercitada al rechazar el carácter ganancial del negocio de farmacia. El tribunal no entraría a analizar esta infracción procesal, que no ha sido planteada por las partes, si no fuera porque desconocerla supondría incurrir, a su vez, en incongruencia interna: si no procede la acción de complemento o adición para la toma en consideración del negocio de farmacia como activo ganancial, tampoco se puede entrar a resolver sobre su exclusión por vulnerar los acuerdos liquidatorios adoptados en su día; o la acción de complemento es procedente, y se resuelve sobre el fondo del asunto, o, si no es procedente, no se puede rechazar la pretensión de fondo deducida.

PRIME RO. - Sobre la acción ejercitada y las pretensiones deducidas.

Lleva razón la sentencia recurrida cuando dice que 'la parte actora no dice expresamente la acción que ejercita en la demanda', en la que no se alude a adición salvo en relación con 'la escritura pública de partición de herencia y liquidación de la sociedad de gananciales' (último párrafo del fundamento de derecho III de la demanda) y en el suplico, al solicitar 'escritura complementaria y de adición con respecto a la escritura de partición de herencia y liquidación de la sociedad de gananciales'; ni siquiera se menciona el artículo 1079 del Código Civil .

La identificación de la acción ejercitada es muy relevante, porque después de haberse liquidado la sociedad de gananciales carece de objeto una declaración de ganancialidad de un determinado activo, a diferencia de lo que sostiene la parte apelante cuando dice: 'Debe precisarse que esta primera acción que se ejercita declarativa, en el sentido que se declare el negocio de Farmacia como negocio de bien ganancial, tiene sustantividad propia, es decir, no está condicionada necesariamente a la segunda pretensión o acción ejercitada en la demanda, de que se otorgue una escritura complementaria de adición de la escritura de partición de herencia, en cuanto al negocio de la Farmacia'.

Muy por el contrario, la declaración de ganancialidad de un activo carece de objeto cuando la sociedad de gananciales ya está liquidada sin que se integre, como presupuesto de una acción de adición o complemento o de una acción rescisoria de la liquidación por lesión en más de una cuarta parte.

En la escritura pública otorgada el día 17 de mayo de 2016 se llevaron a cabo las operaciones de liquidación de la sociedad de gananciales formada por D. ª Elsa y D. Donato , y la división de la herencia de este último. Se trata de dos actos jurídicos diferentes dotados de sustantividad propia, aunque el primero de ellos (la liquidación de la sociedad de gananciales) es presupuesto para la configuración del segundo de ellos (división de la herencia), por una razón obvia: el patrimonio del causante se integra con los derechos que le corresponden en la liquidación de la sociedad de gananciales.

Ambos actos jurídicos tienen como finalidad la extinción de un patrimonio, con el pago de las deudas -si las hubiere- y la adjudicación de los activos que la integran a quienes concurren como titulares de algún derecho sobre aquél.

El patrimonio no aparece definido en el Código Civil, aunque se alude a él en diversos preceptos (arts.

167 , 181 ..., 506 , 1364 , 1373 ... y, aunque sin citar la palabra patrimonio, artículo 1911). El concepto de patrimonio ha sido abordado por la doctrina de manera muy diferente, pero siempre subyace, como elemento común, la vinculación subjetiva de un conjunto de bienes o derechos; no es una mera suma de bienes o derechos, sino un conjunto que se identifica con cada persona, por lo que no existe un 'derecho al patrimonio', sino que se vincula en el ámbito de la esfera estrictamente personal como un cauce instrumental de todo aquello que pertenece a una persona; algo así como un 'cajón' que contiene todas las situaciones jurídico- económicas del titular. A pesar de su vinculación con la persona se admiten patrimonios separados en los casos legalmente previstos, como ocurre, por ejemplo, con la sociedad de gananciales o la herencia (cada cónyuge tiene su propio patrimonio y participa en el ganancial, y cada heredero tiene su propio patrimonio y participa en el de la comunidad hereditaria), o, incluso, patrimonios sin titular, como la herencia yacente, pero, en este caso, solo por razones meramente transitorias y para regular un régimen de protección del patrimonio del causante hasta que se identifique el llamado a la herencia.

Una característica esencial del patrimonio es su indivisibilidad e intransmisibilidad, salvo disposición legal concreta en contrario. Por ello, un particular no puede enajenar su patrimonio; puede disponer de todos sus bienes y derechos y, en su caso, deudas, pero no de su patrimonio, que lo mantiene mientras viva, e incluso, después fallecer, sigue subsistiendo, hasta su definitiva división.

Solo las personas (físicas o jurídicas) disponen de patrimonio, y solo las personas son titulares de derechos y obligaciones; las cosas (materiales o inmateriales) solo son el objeto del derecho, pero no tienen sustantividad jurídica propia más allá de su integración en el ámbito de los derechos subjetivos. Por ello, dejando de lado alguna posible 'ficción' jurídica extraordinaria, los derechos se integran en el patrimonio de cada persona, o en el ámbito del correspondiente patrimonio separado, y se extinguen con la muerte del titular (caso del patrimonio hereditario) o por concurrir alguna de las causas legales de disolución del patrimonio separado (caso, por ejemplo, de la sociedad de gananciales).

Con la muerte de D. Donato se produjo la sucesión hereditaria (testamentaria, en este caso) y la disolución del régimen económico matrimonial. Surgen, así, una comunidad hereditaria, titular del patrimonio hereditario por sucesión testamentaria, y una comunidad postganancial.

Se hacen las anteriores matizaciones porque conducen a descartar la autonomía de la pretensión de declaración de ganancialidad de un determinado activo fuera de las acciones previstas legalmente para completar las operaciones liquidatorias o para rescisión de la partición ( arts. 1079 y 1073 y siguientes, respectivamente del Código Civil , a los que remite el artículo 1410 del mismo texto legal ).

La comunidad postganancial es la que surge de la disolución de la sociedad de gananciales: el patrimonio se extingue con la disolución, y de su extinción surge un conjunto patrimonial en el que siguen participando sus titulares hasta su liquidación. El acto jurídico por el que se liquida la sociedad de gananciales tiene carácter universal, por lo que no se puede emitir una declaración de ganancialidad sobre un activo en relación con un patrimonio extinguido y liquidado si no es para completarlo o para rescindirlo. Lo anteriormente expuesto es, en este caso, aún más evidente, porque si se declara la ganancialidad del negocio destinado a farmacia estaríamos adicionando o completando la partición, incluso aunque formalmente no se dijera nada al respecto; la adición o complemento no es otra cosa que el reconocimiento de un activo omitido. Por lo tanto, la declaración de ganancialidad conlleva, de por sí, la adición o complemento, de modo que la pretensión segunda del suplico de la demanda no es sino una formalización consecuente a dicha declaración (rectificación o ampliación de lo acordado en la escritura pública).

Así se viene a reconocer en el recurso de apelación, en el que ya se alude a la adición en varios apartados y, en concreto, en el último párrafo de su página 12: 'La pretensión que se deduce en la demanda de adicionar el negocio de Farmacia en la liquidación de gananciales y en la herencia, es lo que procede en el orden legal'.

Y también se precisa que lo solicitado en el apartado 2 del suplico de la demanda es una mera formalización de la adición con la correspondiente asignación de cuotas: 'b) en segundo lugar, se ejercita una acción de condena a la demandada, a que se otorgue una escritura pública complementaria de adición de la partición de herencia y liquidación de la sociedad de gananciales, que se efectuó por demandantes y demandada, con fecha 17 de mayo de 2016'. (Fina l de la página 1 y comienzo de la 2, entre otras referencias al respecto contenidas en la demanda).

Por lo tanto, la pretensión primera de la demanda puede ser objeto del correspondiente pronunciamiento en tanto en cuanto supone el ejercicio de una acción de complemento de la liquidación. Como se ha indicado, la declaración de ganancialidad del negocio de farmacia supone, de por sí, completar la partición con un activo ganancial.

Otra cosa, diferente, es decidir, en este caso, sobre la procedencia de la adición o complemento, sobre lo que se resolverá en el siguiente fundamento. Y si la adición no es procedente tampoco lo sería declarar la ganancialidad del activo supuestamente omitido, porque tal declaración equivaldría a reconocer un complemento que se ha considerado improcedente.

Como ya se ha indicado, no se puede resolver sobre la declaración de ganancialidad, de manera aislada, sin que comporte adición o complemento, y si lo que procede es la rescisión de la partición, tal declaración se debe hacer valer en el procedimiento correspondiente como presupuesto de la acción rescisoria.

La declaración de ganancialidad de un activo no puede tener lugar de manera aislada cuando ya se ha producido la liquidación de la sociedad de gananciales, porque reconocerla, sin reenvío a una acción rescisoria, supone el complemento de las operaciones liquidatorias, y si se reconoce como presupuesto de una eventual acción rescisoria se estaría resolviendo en este proceso sobre lo que debería de ser el presupuesto de la acción en otro diferente que ni siquiera consta si se va a iniciar.

Una vez liquidada la sociedad de gananciales deja de existir como patrimonio separado, por lo que no se puede declarar la existencia de activos de un patrimonio que ya no existe; no pueden existir derechos sin patrimonio, ya estén vinculados estrictamente a la esfera subjetiva o a patrimonios separados. En este caso, el patrimonio separado (comunidad postganancial, y también el hereditario) ya están liquidados, por lo que el reconocimiento de algún activo omitido solo tiene objeto para completar la liquidación o, en su caso, para rescindirla y rehacerla con la inclusión del activo omitido.

SEGUN DO . - Sobre la procedencia/improcedencia del complemento de la liquidación de la sociedad de gananciales.

Como ya se ha indicado, la mera declaración de ganancialidad de un activo, sin rescisión de las operaciones particionales, conlleva un complemento de estas. Por ello, descartada la posibilidad de complemento se descarta, igualmente, la procedencia de la pretensión de declaración de ganancialidad, que ha de constituir, en su caso, el presupuesto del que se ha de partir para ejercitar la acción rescisoria, si se considera procedente ejercitarla.

Los apelantes alegan '(I)indebida aplicación de los artículos 1075 y 1079 del Código Civil : improcedencia de la nulidad de la partición por haber sido efectuada por el causante y no existir causas legales de nulidad o anulabilidad' y '(V) ulneración del principio 'favor partitionis', al pronunciarse la sentencia sobre la necesidad de acudir 'a la anulabilidad de la partición de la herencia efectuada por todos los coherederos'.

En la presente sentencia, que es la que funda la decisión del fallo, no se prejuzga, en absoluto, lo que pueda resultar en un ulterior procedimiento. Pero admitiendo -hipotéticamente- que se produjera una rescisión de las operaciones de liquidación de la sociedad de gananciales, con ello no se alterarían, en absoluto, las disposiciones testamentarias; a lo sumo, se podrían derivar efectos para las concretas operaciones de división de la herencia -y sin prejuzgar en modo alguno lo que se puede resolver en un futuro-, pero las disposiciones testamentarias (legados incluidos) no se tienen por qué ver alterados, como tampoco resultan afectados por la presente resolución, que se limita a desestimar la demanda por improcedencia de la acción ejercitada.

En el artículo 1073 del Código Civil se prevé la rescisión de las particiones (aplicable a la liquidación de la sociedad de gananciales, por remisión del art. 1410 CC ), remitiéndose a las mismas causas de rescisión previstas para las obligaciones, y añade la posibilidad de rescisión 'por causa de lesión en más de la cuarta parte, atendido el valor de las cosas cuando fueron adjudicadas' ( art. 1074 CC ).

El artículo 1074 CC no establece concretas causas de la lesión, por lo que se puede producir tanto por una incorrecta valoración de activos como por la propia omisión de activos. No existe problema interpretativo alguno para el caso de lesión por incorrecta valoración, pero sí se hace preciso distinguir en los supuestos de omisión de activos, para diferenciar el complemento ( art. 1079 CC ) de la lesión con eficacia rescisoria ( art. 1074 CC ).

Para ello hay que partir de que la acción rescisoria tiene carácter subsidiario, y se considera el complemento como prioritario por ser más conforme con el principio 'favor partitionis', y por disponerlo expresamente el artículo 1079 del Código Civil : 'La omisión de alguno o algunos objetos o valores de la herencia no da lugar a que se rescinda la partición por lesión, sino a que se complete o adicione con los objetos o valores omitidos'.

Por lo tanto, se ha de priorizar la eficacia de las operaciones particionales practicadas, salvo que -claro está- el activo omitido no tenga un valor que exceda de la cuarta parte del asignado al activo neto que se tomó como referencia para llevar a cabo las operaciones de liquidación de la sociedad de gananciales.

Así lo ha establecido este tribunal en la sentencia 342/2017, de 9 de octubre , que se cita en el escrito de oposición al recurso de apelación, y que sigue la doctrina jurisprudencial establecida al respecto: sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, 350/2015, de 16 de junio , de 20 de enero de 2012 , de 11 de diciembre de 2012 y de 19 de octubre de 2009 , entre otras. En todas ellas se indica cuándo se ha de acudir al complemento de la partición y cuándo se ha de acudir a la rescisión, y, para ello, recurren al criterio de la diferencia de valoración a corregir: si se omite un activo cuyo valor excede de un cuarto del activo neto, lo procedente es la acción rescisoria, y, en caso contrario, lo procedente es mantener la partición y acudir a una partición complementaria.

Así, por ejemplo, en la sentencia 15/2012 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 20 de enero , se dice: 'En caso de que en la partición, cualquier clase de ella, se hubieran omitido bienes hereditarios, se procede a una partición adicional , que se contempla en el artículo 1079 del Código civil [...] y que presupone que los bienes omitidos no sean de importancia, ya que, de serlo, se produciría la nulidad de la partición y práctica de una nueva (lo que destacan las sentencias 11 de diciembre de 2002 y 19 de octubre de 2009 )'.

Es una conclusión lógica porque no se justifica dejar sin efecto las operaciones liquidatorias cuando pueden ser completadas. Sin embargo, cuando el valor del activo es importante ya no se justifica mantenerlas porque se podría producir un desequilibrio en las adjudicaciones. En este caso, por ejemplo, la adjudicación en exclusiva del activo supuestamente omitido podría suponer, por ejemplo, que quien tenga interés en ella prefiera desprenderse de todo lo que se le ha adjudicado y optar únicamente por él, incluso compensando en dinero; por citar uno de las múltiples opciones que ofrece la rescisión de la partición y que no sería posible en caso de complemento.

En cualquier caso, lo relevante es que la omisión de un activo de valor significativo no desvirtúe la idea misma de la división de un patrimonio separado: la liquidación universal de un patrimonio. (Una partición adicional es contraria al concepto de universalidad del patrimonio, cuyos bienes forman un conjunto y no pueden ser considerados de manera aislada al ser liquidados, lo que no significa que no se priorice a favor de las operaciones de liquidación cuando el activo omitido no es de valor relevante).

En el presente caso, la demandante solicita la declaración de ganancialidad de un bien que, tal y como se solicita, conllevaría necesariamente adicionarlo, pero esta pretensión se formula sin indicar su valor, con lo que se sustrae al tribunal la posibilidad de verificar la procedencia de la acción ejercitada.

En relación con el valor del activo que se pretende calificar como ganancial (negocio de farmacia) la sentencia recurrida se dice: 'Apli cando lo anterior, no es posible adicionar la partición con el 40% del negocio de farmacia, que se valora en total en el informe pericial aportado por la demandada y no ha sido impugnado por los demandantes, en 819.558,69 euros, que supera el valor de los bienes gananciales adjudicados al padre de los demandantes en la liquidación de gananciales realizada a su fallecimiento, 167.707,77 euros, pues la acción que debería haberse ejercitado, en el caso de que se tratase de bienes gananciales omitidos, es la de anulabilidad de la partición, que no ha sido ejercitada'.

Por su parte, en el recurso de apelación se dice: 'Únic amente añadir que no es cierto que esta parte no impugnase el informe de valoración pericial que se aportó por la demandada. Un informe de parte, sin contraste alguno y que fue impugnado en la audiencia previa, toda vez que además no se basa en ningún elemento objetivo que lo sustente y además aplica erróneamente el artículo 16 de la Ley del Impuesto del Patrimonio , que se refiere a acciones y participaciones en fondos propios de entidades, que no es aplicable en modo alguno a las Comunidades de Bienes. No está pues determinado el valor del negocio de la Farmacia, que en cualquier caso no sería el que señala la sentencia y no es relevante porque aquí no se discute un tema de valoraciones o de lesión de la partición, como ya vimos, sino de que se omitió incluir la Farmacia como tal negocio, con su fondo patrimonial, existencias y activos, dentro de la liquidación de gananciales y por ello de la masa hereditaria'.

Esta última afirmación conduciría, por sí misma, al rechazo de la demanda ejercitada, porque si no se acredita el valor del activo no se puede saber cuál es la acción procedente, y no se puede presuponer que lo sea la de complemento o adición solo porque la parte actora no proponga una valoración.

El complemento no solicitado no pude suponer la adición de un activo de valor superior a la cuarta parte del asignado al activo neto repartido. Esto, a su vez, obligaría al tribunal a aprobar un complemento que no superara los 42.000 euros (aproximadamente, una cuarta del valor del activo neto repartido), lo que, a su vez, y según los criterios expuestos en el apartado 2 del suplico de la demanda, supondría adjudicar la mitad a la demandada (la mitad del 80%) y la otra mitad (la mitad del 80%) al patrimonio hereditario, gravado, a su vez, con un usufructo universal a favor de la esposa. Y establecer tal limitación cuantitativa, totalmente coherente con una mera acción para adición o complemento, podría perjudicar a la propia parte actora, salvo que -claro está- considere que el valor del negocio de farmacia es igual o inferior a esa cuarta parte, aunque tampoco lo dice. Se realiza estas disquisiciones únicamente para poner de manifiesto que cuando se cuestiona el valor del activo omitido (lo hace la demandada) no se puede acordar, sin más, el complemento, y que incumbe a la parte actora la carga de acreditar que no excede de la cuarta parte del activo neto para poder justificar una mera adición o complemento. Este límite no es un mero parecer del tribunal, sino un presupuesto de la propia acción ejercitada. La demandada no introduce hechos nuevos, sino que pone en cuestión los requisitos mismos de la acción ejercitada que, como se ha indicado, conlleva presuponer, como se indica en la sentencia 15/2012 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo , antes citada, 'que los bienes omitidos no sean de importancia, ya que, de serlo, se produciría la nulidad de la partición y práctica de una nueva'.

En cualquier caso, que la parte actora impugne un dictamen pericial no significa que carezca de eficacia probatoria, y este tribunal advierte que el desequilibrio entre la valoración del activo (819.558,69 euros) y el activo neto repartido (167.707,77 euros) es tan desproporcionado que incluso aunque se redujera aquella en un 90% el valor resultante sería casi la mitad del valor del activo neto repartido. Por ello, sin entrar en la concreta valoración de un activo, que podría ser objeto de controversia en otro procedimiento, sí podemos afirmar que el valor del negocio de farmacia que los apelantes consideran omitido es notoriamente superior al 25% del valor del activo neto que ya ha sido repartido. Y, por ello, se reitera que la acción ejercitada no cumple con uno de sus presupuestos esenciales: que el complemento de las operaciones liquidatorias no tenga por objeto un activo cuyo valor sea superior a la cuarta parte del atribuido al activo neto que ya ha sido repartido.

Este tribunal matiza que la desestimación de la demanda obedece a la inadecuación de la acción ejercitada, que pretende el complemento de un activo de valor muy relevante en relación con el asignado al conjunto de los bienes del patrimonio hereditario. Esta decisión conlleva que el tribunal no se pronuncie en relación con la procedencia intrínseca del carácter privativo o ganancial del activo supuestamente omitido; tal decisión no se puede adoptar en este procedimiento por las razones antedichas y porque resolvería sobre lo que debería ser el presupuesto de otra ulterior acción que se pudiera ejercitar.

Resulta contradictorio afirmar que no procede la acción de complemento y, a la par, rechazar, el carácter ganancial de un activo supuestamente omitido: si no procede la acción de complemento por razones de viabilidad de la propia acción no se puede resolver sobre el fondo, porque si no procede resolver sobre la acción tampoco se puede resolver sobre los presupuestos en los que se funda.

Por lo tanto, descartada la viabilidad de la acción de complemento se descarta cualquier fundamento o pronunciamiento en relación con el activo supuestamente omitido; en relación con lo solicitado por los demandantes, porque un pronunciamiento separado al respecto supone necesariamente admitir el complemento o -algo peor- resolver sobre lo que sería el presupuesto de una futura acción rescisoria a ejercitar (además de lo expuesto en el fundamento primero de la presente resolución), y, en relación con lo indicado en la sentencia, porque es una contradicción afirmar que la acción de complemento no es procedente y, sin embargo, descartar el presupuesto de fondo de la acción que se ejercita (ganancialidad del negocio de farmacia).

TERCE RO . - Sobre las costas del recurso de apelación.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 1, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena del apelante al pago de las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto y totalmente desestimado.

VISTO S los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por D.ª Carla , D. ª Carmen , D. Narciso y D. Obdulio contra la sentencia de fecha 14 de enero de 2019 , dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, se CONFIRMA lo acordado en su fallo, con expresa condena de los apelantes al pago de las costas generadas por el recurso de apelación.

Se declara perdido el depósito constituido para la admisión del recurso de apelación, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.