Sentencia CIVIL Nº 223/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 711/2018 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0014194
Recurso de Apelación 711/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 167/2018
APELANTE: BANCO SANTANDER, S.A.
PROCURADOR Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
APELADO: D. Onesimo y D. Lorenzo
PROCURADOR D. JORGE VAZQUEZ REY
SENTENCIA
ILMA SRA. MAGISTRADA:
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En Madrid, a veintinueve de mayo de dos mil diecinueve.
Visto en grado de apelación, por el Magistrado de esta Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial
de Madrid, la Ilma. Sra. Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO, actuando como Tribunal Unipersonal en
segunda instancia, los presentes autos civiles Juicio Verbal 167/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia
nº 51 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANCO SANTANDER, S.A. representado por
la Procuradora Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ y defendido por el Letrado D. ALVARO ALARCON
DAVALOS, y como parte apelada D. Onesimo y D. Lorenzo , representados por el Procurador D. JORGE
VAZQUEZ REY y defendidos por el Letrado D. JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26/06/2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 26/06/2018, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que, estimando la demanda formulada por D. Lorenzo y D.

Onesimo , en su nombre y en el de su hija menor DÑA Lorena , dirigidos por el Letrado D. JAIME CONCHEIRO FERNÁNDEZ y representados por el Procurador de los Tribunales D. JORGE VÁZQUEZ REY, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., dirigida por el Letrado D. CARLOS SÁNCHEZ NIETO y representada por el Procurador de los Tribunales DÑA MARÍA JOSÉ BUENO RAMÍREZ , debo DECLARAR y DECLARO la nulidad de las órdenes de compra y canje objeto del presente procedimiento, CONDENANDO a la demandada a abonar a la actora el importe satisfecho (6.000 euros), más los intereses legales correspondientes desde la suscripción de las participaciones preferentes hasta su completo pago, debiendo la actora restituir a la demandada los rendimientos percibidos por la suscripción de los productos referenciados, así como en su caso la suma obtenida tras la venta de las acciones, con sus intereses desde las respectivas liquidaciones, más los títulos que tuviera en su poder, y con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANCO SANTANDER, S.A., al que se opuso la parte apelada D. Onesimo y D.

Lorenzo , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta sección, se acordó señalar el día 14 de mayo de 2019 para resolver el recurso.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

La sentencia dictada en la primera instancia estima en su integridad la demanda presentada por don Lorenzo y don Onesimo , actuando en su nombre y en el de su hija menor de edad doña Lorena , contra Banco Popular Español, S.A., declarando la nulidad de las órdenes de compra y canje de participaciones preferentes Serie I/2009 de Banco Pastor, S.A., y condenando a la demandada a restituir la suma de seis mil euros, más los intereses devengados desde la suscripción del producto, con restitución por los actores de los rendimientos obtenidos por la suscripción del producto y la suma obtenida tras la venta de las acciones, con sus intereses desde las respectivas liquidaciones, más los títulos que tuvieran en su poder.

Por la parte apelada se presentó escrito comunicando, como hecho nuevo al amparo del art. 286.1 L.E.c., la presentación ante el Juzgado Central de Instrucción número 4 de la Audiencia Nacional, en procedimiento seguido como Diligencias Previas número 42 de 2017, de informe pericial sobre la ampliación de capital de Banco Popular en el año 2016 y su posterior venta a Banco Santander, S.A.

Lo que se califica como hecho nuevo de relevancia en el pleito no es sino la elaboración de un informe pericial, como diligencia de instrucción en un procedimiento penal, y en definitiva como parte de la práctica de un medio de prueba acordado en dicho procedimiento. Se trata, pues, de la mera confección de un informe técnico, que no cabe calificar como acaecimiento de un hecho relevante, y que únicamente cabría incorporar a las presentes actuaciones, en su caso, como medio de prueba. Por lo que no resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 286.1 L.E.c.



SEGUNDO.- Primer motivo de recurso. Caducidad de la acción de nulidad relativa Planteamiento: Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación Banco Popular, S.A., en primer lugar alegando la caducidad de la acción de nulidad ejercitada en la demanda, por transcurso de cuatro años previsto en el art. 1301 Cc. Se aduce que el canje de las participaciones preferentes por bonos subordinados tuvo lugar el 4 de Abril de 2012, en tanto que la demanda fue presentada el 26 de Enero de 2018. Se cita doctrina jurisprudencial en apoyo de la pretensión.

Resolución: No cabe acoger el planteamiento del recurso, toda vez que la más reciente doctrina jurisprudencial sitúa el dies a quo del cómputo del plazo de cuatro años, siguiendo la dicción literal del art.

1301 Cc., en el momento de consumación del contrato. Declara al respecto la S. TS. 19.Feb.2018 que: ' Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC. que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'' En el supuesto enjuiciado, el 27 de Enero de 2014 se produjo el canje obligatorio de los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012, por acciones de Banco Popular Español, S.A., recibiendo los demandantes, por cada 30 bonos convertibles, 684 acciones. A esa fecha debe situarse, por tanto, el inicio del cómputo del plazo de caducidad, que no había transcurrido por entero al día de interposición de la demanda, el 26 de Enero de 2018.



TERCERO.- Segundo motivo de recurso. Inexistencia de error en la prestación del consentimiento.

Planteamiento: En el segundo motivo de recurso se argumenta que no concurre error en la prestación del consentimiento para la compra de los productos litigiosos, pues tanto de la prueba documental, como de las declaraciones testificales, se desprende que se proporcionó a los demandantes una información clara y suficiente sobre sus características, su funcionamiento y riesgos. El actor reconoció en el interrogatorio haber sido consciente de que no estaba contratando un depósito a plazo fijo. Consta que el cliente firmó la orden de compra, así como se le practicó el test de conveniencia que se aporta, todo ello tanto respecto de las participaciones preferentes en 2009, como para los bonos subordinados en 2012. Se han acompañado igualmente los respectivos Trípticos-resumen de los folletos de las respectivas emisiones de las participaciones preferentes y de los bonos subordinados. Se alega que el actor disponía de un perfil inversor adecuado a la comprensión del producto.

Resolución: Siguiendo el orden expositivo del recurso, es cierto que durante el interrogatorio el actor reconoció que el producto no fue comercializado como un depósito a plazo fijo, y que fue consciente de no estar contratando un depósito a plazo fijo. Sin embargo, esa mera circunstancia no entraña, sin más, que comprendiese adecuadamente la naturaleza y los riesgos de un producto complejo, como son las participaciones preferentes Serie I/2009 y los posteriores Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012. Y ese aspecto, sobre la efectiva comprensión y conocimiento por el suscriptor del producto complejo contratado, es lo único relevante para discernir la concurrencia de un posible error esencial y excusable al tiempo de formalizar la suscripción, y el posterior canje.

En el curso del interrogatorio, don Onesimo manifiesta contar con la titulación de ingeniero agrónomo, y haber trabajado como jefe de área en la gestión de subvenciones en la industria agroalimentaria, en relación con aspectos técnicos, sin vinculación con cuestiones financieras. Afirma que sólo disponía de experiencia en productos de ahorro, y no estaba dispuesto a soportar ningún tipo de riesgo.

1.- Omisión de practicar test de conveniencia y de idoneidad.

Ante todo, las obligaciones de información asumidas por Banco Popular, S.A., no se corresponden con un mero contrato de depósito de administración de valores, como argumenta dicha entidad. Pues a ese fin es intrascendente que no se concertase un contrato escrito de asesoramiento, o que no se satisficiera una retribución como contraprestación específica a un asesoramiento. Lo relevante es que precedió una recomendación personalizada hacia el cliente, en los términos resultantes de la S. T.S. 20.Ene.2014. Pues en la demanda se relata que, durante una visita ordinaria a la oficina del Banco, los empleados de éste se dirigieron a don Onesimo ofertándole la compra de ese concreto producto, y ese hecho no ha sido negado o contradicho en el escrito de contestación, por lo que se tiene por cierto y acreditado ex art. 405.2 L.E.c.

Sobre esa premisa, se atiende a lo declarado en la citada S. T.S. 20.Ene.2014, en relación con el art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE, que define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE, cuando aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Asimismo, en relación con la entonces vigente redacción del art. 79 bis. 6 LMV, en cuya virtud cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente.

En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

Ni siquiera consta practicado el test de conveniencia, exigible incluso en los supuestos en que no media recomendación personalizada, ni deber de asesoramiento. En el escrito de recurso se alega que el test de conveniencia se presenta como documento número 4 del escrito de contestación, lo que resulta no ser cierto.

Como conclusión se declara incumplido el deber legal de información soportado por Banco Popular, S.A., en el sentido de no haber practicado test de idoneidad, ni siquiera test de conveniencia, a la parte actora.

2.- Insuficiencia de la información escrita.

En cuanto a la información escrita proporcionada a los clientes, se materializa en la orden de suscripción de las participaciones preferentes Serie I/2009, y posterior orden de canje de las participaciones preferentes por los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012, en uno y otro caso por idéntico valor de 6000 €, así como los respectivos folletos informativos.

Las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes no contienen una descripción del correspondiente producto complejo que se adquiere. Concluyen con la advertencia de que Banco Pastor ' no ha proporcionado la información que es necesaria para que nuestra Entidad pueda evaluar si el producto o servicio que nos ha solicitado es adecuado para sus conocimientos y experiencia en relación con este producto'. Además de no describir la naturaleza y los riesgos del producto, el texto de la orden, salvo en la advertencia expresada, está confeccionado con una tipografía de tamaño ínfimo, que dificulta la lectura y accesibilidad al consumidor. Aunque no estuviera vigente en aquél entonces, puede servir de parámetro de referencia el actual art. 80 del Real Decreto Legislativo 1/2007, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en su redacción dada por Ley 3/2014 de 27 marzo de 2014, y que al enunciar los ' Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente', impone en su apartado b) la 'Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura'. En el presente caso, las palabras compuestas por dos letras no alcanzan la medida de 3'00 mms.

No se presenta orden de canje del producto por 60 Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012.

El mismo defecto de legibilidad y accesibilidad afecta al documento denominado tríptico de participaciones preferentes, aportado como número 2 con la contestación. Además de ello, está redactado con términos financieros incomprensibles para el consumidor medio, que no cuente con la adecuada experiencia o preparación en la materia.

No se presenta el documento denominado tríptico de los bonos Subordinados, pese a que en el escrito de contestación se dice que se aporta como documento número 3.

3.- Inexistencia de información verbal.

Ante la notoria insuficiencia de información escrita, el Banco hubo de proporcionar la adecuada información verbal, complementaria o aclaratoria. Sin embargo, pese a soportar la carga de la prueba, la demandada no ha justificado haber facilitado ninguna clase de información verbal, con la consecuencia de que el hecho controvertido permanece incierto en su perjuicio, ex art. 217.1 L.E.c.

El único testigo que compareció a juicio, empleado del Banco prejubilado hacía cinco años, don Cipriano , manifiesta que él no intervino en la comercialización del producto con la parte actora. Únicamente afirma que recuerda vagamente a don Onesimo , y sostiene que disponía de una ' formación profunda', lo que además de constituir una valoración o apreciación del testigo, no proporciona información alguna para la controversia.

También declaró el testigo que el cliente prestaba servicios a la administración pública en un ' puesto de relieve', lo que en absoluto entraña disfrutar de conocimientos financieros, como sucede en el presente caso.

El testigo no informó al cliente sobre el producto, y en consecuencia desconoce la capacidad, conocimientos o experiencia de la parte actora para comprender el funcionamiento y los riesgos de esa inversión.

A la vista de todo lo expuesto, plenamente demostrado que Banco Popular, S.A. incumplió gravemente sus deberes legales de información, de ello no cabe deducir, sin más, que se produjera un error en la prestación del consentimiento. Pero sí permite presumir la concurrencia de dicho error, cuando el cliente carece de los conocimientos o de la formación adecuada para salvar la asimetría informativa que con carácter general se produce en la contratación entre las entidades financieras y sus clientes minoristas. Atendida la doctrina establecida en la S.T.S. 13.Ene.2017 invocada en el recurso, precisamente se concluye que el demandante sufrió un error esencial y excusable en la contratación del producto.



CUARTO.- Tercer motivo de recurso. Inexistencia de pérdida o de perjuicio imputable a Banco Popular, S.A.

Planteamiento: Se argumenta en el recurso que los demandantes no han sufrido perjuicio patrimonial a consecuencia del vicio de consentimiento determinante de la nulidad negocial relativa. Pues las acciones recibidas con motivo del canje, el 27 de Enero de 2014, tenían un valor superior al de la inversión original realizada en participaciones preferentes a 1 de Abril de 2009, sin olvidar que deben restituirse por los clientes toda clase de rendimientos obtenidos desde esa fecha. Considerando, además, que la liquidación resultante del art. 1303 Cc. debe practicarse con referencia a la fecha del canje de los Bonos Subordinados por acciones.

Resolución: La cuestión planteada no fue objeto de la demanda presentada en la primera instancia, ni ha sido abordada en la sentencia apelada. Por el contrario, la demanda se limitaba a plantear, como acción principal, la de nulidad relativa de las órdenes de suscripción firmadas en los años 2009 y 2012, con las consecuencias contempladas en el art. 1303 Cc. En igual sentido, la sentencia, tras declarar la nulidad de las órdenes de compra, condena a la demandada a restituir el importe invertido, de seis mil euros, con los intereses legales, y con la correlativa obligación de los demandantes de restituir los rendimientos percibidos, en su caso la suma obtenida por la venta de acciones, con sus intereses, más los títulos que tuviera en su poder. Es decir, no resuelve, ni se pronuncia, sobre la cuestión ahora planteada en el recurso.

Tampoco la parte demandada solicitó en su momento la aclaración o el complemento de la sentencia, ex art. 214 o 215 L.E.c., por lo que no cabe formular pronunciamiento al respecto en esta segunda instancia, sin perjuicio de que la cuestión se suscite y resuelva, eventualmente, en el marco de ejecución de lo resuelto.



QUINTO.- Costas.

Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M.

EL REY

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Bueno Ramírez en representación de Banco Santander, S.A., contra la sentencia dictada en autos de juicio verbal seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 51 de Madrid, bajo el número 167 de 2018, DEBO CONFIRMAR Y CONFIRMO dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a diecinueve de julio de dos mil diecinueve.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.