Sentencia CIVIL Nº 223/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 479/2019 de 01 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00223/2020

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 479/2019

S E N T E N C I A nº 223/2020

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. ALVARO LATORRE LOPEZ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

Dª. JUANA-MARIA GELABERT FERRAGUT

En PALMA DE MALLORCA, a uno de Junio de dos mil veinte.

VISTOSen grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos del JUICIO ORDINARIO nº 918/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ibiza, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN nº 479/2019, en los que aparece como parte actora-apelante, a D. Juan Ignacio, representado por el Procurador D. JOSE RAFAEL ROS FERNANDEZ, asistido del Letrado D. FERNANDO IBAÑEZ GARCIA, y como demandada-apeladaa D. Ángel Jesús, representado por la Procuradora Dª. SUSANA PILAR NAVARRO MARI, asistido de la Letrada Dª. CELIA PITA PIÑON.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 29 de Enero de 2019,cuyo Fallo dice:

'De conformidad con la normativa aplicada y tomando en debida consideración los criterios jurídicos expuestos,DESESTIMOla demanda presentada a instancias de Juan Ignacio con la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana López Woodcock y la dirección letrada de D. Fernando Ibáñez García contra Ángel Jesús con la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. Susana Navarro Marí y la dirección letrada de Dª. Celia María Pita Piñón.

Se imponen las costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte ACTORA recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, se dictó auto de fecha 15 de Julio de 2019, inadmitiendo el documento aportado por la parte apelante, y, sin necesidad del recibimiento del pleito a prueba, se señaló para votación y fallo día 25 de Marzo de 2020, quedando concluso para sentencia.

No obstante, mediante diligencia de ordenación de 17 de Marzo de 2.020 y en virtud de orden de la presidencia de esta Sala como consecuencia de la crisis sanitaria desatada por el Covid-19 y mientras se prolongara el estado de alarma decretado por el Gobierno, fue acordada la suspensión de los señalamientos para deliberación, votación y fallo ya determinados y, en concreto el que afecta a este procedimiento.

Mediante providencia de 27 de mayo de 2.020 y aunque perdura el estado de alarma, dada la situación sanitaria en que se encuentre Baleares como consecuencia de la pandemia indicada y la fase de normalización en la que se halla nuestra Comunidad, habiéndose deliberado el asunto por vía telemática, se acordó alzar la suspensión acordada en su momento, por lo que procede dictar sentencia y notificarla.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia salvo los que se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-El procedimiento del que dimana el presente Rollo se inició con la demanda formulada por la Procuradora Dª. Ana López Woodcock, en nombre y representación de D. Juan Ignacio, actuando éste en nombre propio y en beneficio de su sociedad de gananciales, contra D. Ángel Jesús, en ejercicio de una acción de responsabilidad civil del demandado en el desempeño de su profesión de Letrado.

Dicha demanda tiene por objeto dos actuaciones distintas del demandado:

La primera se refiere a que el repetido Letrado no interpuso la demanda en ejercicio de la condición resolutoria contenida en la escritura de compraventa, otorgada por el hoy actor como vendedor y Dª. Candelaria como compradora.

Y la segunda al haber interpuesto el demandado, en nombre del actor una demanda de tercería totalmente improcedente, lo que motivó que se condenara en costas al hoy actor y que éste tuviera que pagar dichas costas.

SEGUNDO.-En la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional se desestimó la referida demanda, razonando en el Fundamento de Derecho tercero de la misma lo siguiente:

'En efecto, conforme la documental aportada en autos, el actor suscribió con un tercero un contrato de opción de compra que incorporaba una condición resolutoria. Aserto que se puede constatar por poco que se observen los documentos presentados junto con la demanda (vid. documentos números 2, 3, 4, 5 y 6).

También resulta un hecho no controvertido, la adjudicación del inmueble a la entidad bancaria arriba indicada, por lo que no se ejercitó la condición resolutoria contractualmente estipulada.

De todas maneras, y a pesar de lo expuesto, se constatan una serie de elementos, o la falta de alguno de ellos, considerados relevantes, que impiden que pueda prosperar la pretensión dineraria ejercitada.

En apretada síntesis, serían los siguientes:

1. El demandado no recibió encargo expreso de ejercitar judicialmente una demanda de resolución contractual. Afirmación que se erige como principal línea de defensa del demandado, y que el actor no ha conseguido probar, por lo que resulta operativo el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2. La compraventa tenía por objeto un inmueble cuyo precio era sensiblemente inferior al importe hipotecado. Así, el ejercicio de la acción resolutoria exigía la asunción de la hipoteca, por lo que, la posibilidad de no ejercer la condición resolutoria no se nos presenta como una opción difícil de entender, sobre todo cuando exige que los inicialmente vendedores tengan posibilidades económicas para poder soportar la adquisición de una vivienda con una carga hipotecaria importante. Visto lo cual, la afirmación del demandado según la cual el

actor sólo pretendía la reclamación de las cantidades no atendidas puede considerarse perfectamente plausible. Sobre todo, desde el momento en que el actor no acompaña el encargo expreso que se dice haber incumplido.

3. Por lo que se refiere a la demanda de tercería de dominio, puede también entenderse en un contexto de estrategia procesal, para facilitar una negociación, o conseguir más tiempo para ella, desde el momento en que le resulta de aplicación lo que dispone el art. 598 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por las razones indicadas, la demanda presentada no puede prosperar'.

TERCERO.-La representación procesal del actor se alzó contra la referida sentencia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra en su lugar en la que se estimase la demanda.

CUARTO.-El Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 10 de Junio de 2019 declara:

'La sentencia 282/2013, de 22 de abril, rec. 896/2009 , citada por la recurrente, contiene una síntesis de la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad civil de los abogados, que es la siguiente:

(i) La relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato ( SSTS de 28 de enero de 1998 , 23 de mayo de 2006 y 27 de junio de 2006 , 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999 , 14 de julio de 2005, rec. 971/1999 , 26 de febrero de 2007, rec. 715/2000 , 2 de marzo de 2007, rec. 1689/2000 , 21 de junio de 2007, rec. 4486/2000 , 18 de octubre de 2007, rec. 4086/2000 , 22 de octubre de 2008, rec. 655/2003 ).

El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. En la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual.

(ii) El deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 ).

(iii) La jurisprudencia ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( STS de 14 de julio de 2005, rec. 971/1999 y 21 de junio de 2007, rec. 4486/2000 ).

El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999 , 26 de febrero de 2007 rec. 715/2000 , entre otras).

(iv) Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido - siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva y por ello un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC ( STS de 23 de julio de 2008, rec. 98/2002 )'.

QUINTO.-De lo actuado en el procedimiento del que dimana el presente Rollo ha quedado debidamente acreditado:

1) Que en fecha 3 de Marzo de 2008 ante la Notario de Eivissa Dª. María Eugenia Roa Novide, el hoy actor, como vendedor, y Dª. Candelaria, como compradora, otorgaron escritura pública de compraventa con precio aplazado y condición resolutoria.

2) Que en la misma fecha se otorgó escritura pública de préstamo hipotecario que gravó el inmueble objeto de dicha compraventa. Y en esta escritura de préstamo hipotecario se hizo constar: que la resolución por impago supondría la readquisición de la finca con carga de la hipoteca, mientras que la posible ejecución de la hipoteca supondría la extinción por purga de la condición resolutoria.

3) Que la compradora dejó de abonar el primer pago del precio que se dejó aplazado, de fecha 28 de Agosto de 2008.

4) En fecha 5 de Septiembre de 2008, el hoy demandado, haciendo uso del poder general para pleitos que le había remitido el hoy actor, requirió notarialmente de pago a los compradores.

5) Los compradores dejaron de abonar el segundo pago aplazado.

6) El 26 de Abril de 2010, el hoy demandado, haciendo uso del poder que le había otorgado el actor y al que antes nos hemos referido, notificó notarialmente a los compradores la resolución de la compraventa.

7) Mientras tanto la entidad bancaria prestamista, ante el impago por los compradores, de las costas del préstamo hipotecario interpuso demanda de ejecución hipotecaria (el 9 de Diciembre de 2009), procedimiento que siguió por sus correspondientes trámites hasta la subasta y adjudicación del bien.

SEXTO.-La parte actora en la demanda alega, en cuanto a la primera actuación del demandado, que según el contrato de compraventa, el ejercicio de la condición resolutoria venía a garantizar el pago por los compradores de la cantidad de 69.734,00 euros que quedaron aplazados en el momento de la escritura. De modo que, ante un posible impago en los plazos señalados los vendedores tenían a su disposición la acción resolutoria, que les permitía recuperar o readquirir la finca con la única carga de la hipoteca constituida. De modo que, aunque los compradores pagaron un precio de 595.000 euros por el inmueble, los vendedores tenían a su disposición la facultad de resolver el contrato con la única obligación de hacerse cargo de la hipoteca constituida. Lo que, en realidad, dicho de otro modo, equivalía a adquirir el inmueble por un importe inferior al precio de compra en la cantidad de 148.818 euros. Es decir, los vendedores podían readquirir, al ejercitar la acción resolutoria derivada de la condición pactada por un precio de 446.182 euros, que pagarían mediante subrogación en la hipoteca, en lugar de los 595.000 euros que constituyeron su precio inicial, accediendo así a la propiedad, con una ganancia o ventaja de 148.818 euros -cantidad superior, por tanto al precio aplazado-.

En consecuencia, se sigue alegando en la demanda, por el daño causado, por este concepto, propiamente, de lucro cesante o ganancia dejada de obtener, el actor, como consecuencia de la omisión del demandado de la conducta debida, podrían reclamar desde 69.734 euros hasta 148.818 euros, optando por la cantidad cuyo pago pretendía garantizar el contrato y condición resolutoria; es decir, 69.734 euros.

SÉPTIMO.-La prueba practicada en el procedimiento no avala el referido razonamiento en que la parte actora apoya su acción, pues lo cierto es que de la prueba practicada resulta que la deuda ejecutada era de 662.113,35 euros más 186.564 euros de intereses y costas según resulta del Decreto de adjudicación acompañado como doc. nº 11 con la demanda.

Ante los argumentos o razonamientos de los que se sirve el Juez 'a quo' para desestimar la pretensión de la demanda que ahora nos ocupa, que hemos transcrito en el Fundamento de Derecho segundo de la presente resolución, ahora el actor, en su recurso de apelación, cambia los argumentos para pretender apoyar el que llama 'lucro cesante' en su demanda: cambia el precio de la compraventa; cambia el importe del préstamo hipotecario y cambia, por lo tanto, todos los parámetros que había expuesto o alegado en la demanda para reclamar el 'lucro cesante' fijado en la misma.

Con ello, la parte apelante introduce alegaciones nuevas en esta alzada, contraviniendo, con ello, el principio pendente apellatione nihil innovatur, lo que no puede admitirse.

Por consiguiente, esta Sala considera que debe desestimarse en este extremo el recurso de apelación, por cuanto entendemos que aun cuando haya de considerarse acreditado que el hoy actor otorgó a favor del demandado el poder general para pleitos al que se refiere en su demanda, y en base al cual el demandado, en nombre del actor, formuló los requerimientos notariales de pago y resolución a los que antes nos hemos referido, no puede de ello deducirse que el actor hubiera encargado al demandado que éste interpusiera, en su nombre, la demanda en ejercicio de la condición resolutoria pactada en el contrato de compraventa. Y sobre todo no ha quedado acreditado que la falta de interposición de dicha demanda haya causado al actor el perjuicio que alega en su demanda, cuando ha quedado debidamente acreditado que, en contra de lo argumentado en dicha demanda, el precio de la compraventa era inferior al importe adeudado por el préstamo hipotecario que gravaba el inmueble objeto de la compraventa, en cuya escritura pública de préstamo hipotecario, conforme hemos indicado antes, se pactó: que la resolución por impago del precio aplazado supondría la readquisición de la finca con la carga de la hipoteca.

OCTAVO.-En cuanto a la otra pretensión formulada en la demanda referida a la actuación negligente del demandado al formular en nombre del actor una acción totalmente improcedente y que motivó que dicho actor fuera condenado al pago de las costas, esta Sala considera que debe estimarse el recurso de apelación y revocarse la sentencia de instancia y estimar en dicho extremo la demanda. Y ello habida cuenta los argumentos siguientes:

Porque de lo actuado en el procedimiento resulta debidamente acreditado que el hoy demandado tenía pleno conocimiento de lo que se hizo constar en la escritura de préstamo hipotecario, en cuanto a que la ejecución de la hipoteca supondría la extinción por purga de la condición resolutoria.

Aun así y haciendo uso del poder que el actor otorgó a su favor en el año 2008, interpuso en nombre de éste una demanda de tercería de dominio.

Demanda de tercería de dominio que, según puede deducirse de la contestación a la demanda, el demandado conocía que era improcedente, aunque para salvarlo en dicha contestación manifiesta: 'Se explicó al actor y así lo entendió, y se le advirtió del riesgo de perder con costas, pero decidió entonces el actor asumir ese riesgo. Y aunque en la sentencia de instancia se estima este motivo de oposición del demandado al entender el Juez 'a quo' que 'por lo que se refiere a la demanda de tercería de dominio, puede también entenderse en un contexto de estrategia procesal, para facilitar una negociación o conseguir más tiempo para ello...'. Lo cierto es que no existe ninguna prueba ni tan siquiera indicio que acredite los motivos de oposición formulados sobre este punto en la contestación a la demanda. Es decir, no existe prueba alguna de que el demandado pusiera en conocimiento del actor que iba a ejercitar en su nombre dicha acción y las consecuencias que podía tener dicha interposición, y que, con pleno conocimiento de ello, el actor asumiera los riesgos. Máxime cuando, como hemos indicado antes, para la interposición de la demanda de tercería de dominio, el demandado hizo uso del poder para pleitos que el actor le había otorgado en el año 2008.

En el supuesto de autos, el hoy demandado tenía pleno conocimiento de lo acaecido desde el otorgamiento de las escrituras de compraventa y de préstamo hipotecario así como del contenido de éstas: sabía que no se había formulado demanda en ejercicio de la condición resolutoria pactada en la compraventa y, por lo tanto, que el hoy actor no era propietario del inmueble, y sabía que según lo pactado en dicha escritura de préstamo hipotecario, la ejecución de la hipoteca suponía la extinción por purga de la condición resolutoria.

Por lo que la interposición de la repetida demanda de tercería de dominio no podía prosperar en manera alguna, interponiendo, por consiguiente, una demanda totalmente inútil para los intereses del hoy actor, causándole a éste un perjuicio evidente al tener que abonar las costas del procedimiento.

Por consiguiente, al estimar en este extremo el recurso de apelación procede condenar al demandado a abonar al actor las costas derivadas de la interposición de la demanda de tercería.

Sin embargo, consideramos que no todas las cantidades que pretende incluir la parte actora deben ser indemnizadas por el demandado ya que en la cantidad total que se reclama por la cuestión que ahora nos ocupa se incluyen cantidades que no se corresponden propiamente con las costas del procedimiento de tercería y que, por lo tanto, no pueden ser incluidas en la indemnización por los daños causados en la interposición de la repetida demanda de tercería de dominio.

Por lo que la cantidad a la que debe condenarse al demandado a abonar al actor es la de 43.752,36 euros, más la cantidad ( art. 219 de la LEC) que satisfaga el actor por el concepto de costas del mismo procedimiento, y que, según alega en la demanda, todavía no ha satisfecho.

NOVENO.-Al estimar parcialmente la demanda, no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de la primera instancia ( art. 394.2 de la LEC).

Y al estimar parcialmente el recurso de apelación, tampoco procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( art. 398.2 de la LEC).

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

1)Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. ANA LOPEZ WOODCOCK, en nombre y representación de D. Juan Ignacio, contra la sentencia de fecha 29 de Enero de 2019, dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Eivissa, en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS.Y en su lugar:

Debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEla demanda formulada por la referida Procuradora en la mencionada representación, contra D. Ángel Jesús, y, en su consecuencia debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa dicho demandado a abonar al actor la cantidad de 43.752,36 euros con más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda. Y, además, la cantidad que satisfaga el actor por el concepto de costas conforme a las resoluciones judiciales recaídas o que recaigan en el procedimiento de tercería; sin hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia.

2)No se hace expreso pronunciamiento de las costas de esta alzada.

3)Procédase a la devolución del depósito efectuado con motivo del recurso de apelación a la parte apelante.

Recursos.-Se puede interponer ante esta Sala el recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación.

Órgano competente.-Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, para la admisión del recurso el justificante de la consignación de depósito de 50 € por recurso para recurrirsalvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

-

- El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, en la cuenta de este expediente nº0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

- Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, certifico.