Sentencia CIVIL Nº 223/2020, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 631/2019 de 06 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00223/2020

Modelo: N10250

C.ANGUSTIAS 21

-

Teléfono:983.413495 Fax:983.459564

Correo electrónico:

Equipo/usuario: ICC

N.I.G.47186 42 1 2017 0012664

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000631 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001703 /2017

Recurrente: CAIXABANK SA

Procurador: JUAN ANTONIO DE BENITO GUTIERREZ

Abogado: MARÍA JOSÉ COSMEA RODRÍGUEZ

Recurrido: Jose Pablo, Elvira

Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA

Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO

S E N T E N C I A

Ilmo. Sr. Presidente

D.ANTONIO ALONSO MARTIN

Ilmos Magistrados-Jueces Sres:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. IGNACIO MARTIN VERONA-Ponente

En VALLADOLID, a seis de mayo de dos mil veinte

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 3ª, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 1703/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 631/2019, en los que aparece como parte apelante, CAIXABANK SA, representado por el Procurador de los tribunales, D. JUAN ANTONIO DE BENITO GUTIERREZ, asistido por la Abogada D. MARÍA JOSÉ COSMEA RODRÍGUEZ, y como parte apelada, Jose Pablo y Elvira , representados por el Procurador de los tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA, asistidos por el Abogado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, sobre condiciones generales de contratación, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. IGNACIO MARTIN VERONA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 16.05.2019, en el procedimiento ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: FALLO: 'Que estimando sustancialmentela demanda interpuesta por el procurador DON JAVIER FRAILE MENA, en nombre y representación de DON Jose Pablo y DOÑA Elvira contra CAIXABANK, S. A representada por el procurador D. JUAN ANTONIO DE BENITO GUTIERREZ debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad por abusivade la estipulación referente a gastosdel contrato de adjudicación y subrogación en préstamo hipotecario suscrito entre los litigantes el día 11 de junio de 1999 en lo que se refiere a los apartados que se han expuesto en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución, y en consecuencia debo condenar y condenoa la demandada a estar y pasar por esa declaración eliminado la citada cláusulas del contrato y a abonar a la actora la cantidad de 390,93euros, con aplicación del interés legal desde el momento en que se hicieron los pagos, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada ', que ha sido recurrido por la parte CAIXABANK SA, habiéndose opuesto la parte contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, , señalándose la audiencia del día 26.03.09, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de la mercantil Caixabank S.A se ha formulado recurso de Apelación frente a la sentencia de fecha 16 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 Bis, de Valladolid en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1703/2017, interesando se revoque, impugnando el pronunciamiento en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula sobre gastos de formalización de la escritura de subrogación hipotecaria suscrita entre las partes, debiéndose imponer las costas en la Instancia a la demandante.

SEGUNDO.-La resolución judicial dictada en la Instancia, estimando íntegramente las pretensiones ejercitadas por la actora, declaraba la nulidad de la cláusula sobre gastos derivados de la escritura de adjudicación y subrogación de hipoteca suscrita entre las partes con fecha 11 de junio de 1999, condenando al reintegro de las cantidades abonadas por la prestataria por tales gastos.

Se impugna por la recurrente tanto la valoración que se ha efectuado respecto a la abusividad de la cláusula sobre gastos, al considerar que se han observado las exigencias sobre el deber de información y trasparencia que se exigen tanto en la normativa sectorial y sobre protección de consumidores como en la jurisprudencia que ha examinado este tipo de cláusulas, con cita de diversas resoluciones de audiencias provinciales que sustentan la argumentación que esgrime la entidad bancaria demandada.

Así mismo, se impugna la sentencia de instancia en cuanto a los efectos económicos anudados a tal declaración de nulidad, alegando que no procede la condena al reintegro de las cantidades abonadas en su día por los demandantes en concepto de honorarios de registro y notaría y gastos de gestoría, por cuento se trata de un desembolso derivado de una operación de préstamo que beneficiaba a los actores, exigibles como requisitos legal para acceder a la propiedad del inmueble que se iba a financiar a través del préstamo litigioso, y discrepando de la interpretación que se contiene en la resolución judicial respecto a la normativa que rige el devengo de los gastos a cuyo reintegro ha sido condenada la demandada.

TERCERO.-La sentencia que puso fin al procedimiento en la instancia estimaba la acción de nulidad ejercitada por la representación de D Jose Pablo y Dª Elvira, rechazando la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por la demandada, entrando a conocer de la cuestión de fondo, que se refiere a la nulidad por abusividad de la estipulación sobre gastos de otorgamiento de la escritura de adjudicación y subrogación hipotecaria, siendo declarada nula y condenando a la entidad prestamista al pago de los gastos repercutidos indebidamente a cargo de los prestatarios.

La cuestión relativa a la posición de la entidad prestamista en los supuestos de escrituración de hipotecas de adjudicación y subrogación, cuando se ha otorgado una primera hipoteca a promotora, ha sido examinada en diversas ocasiones por esta Sala, y específicamente en cuanto a un supuesto en que intervenía la entidad Caixabank S.A, en la de fecha 20 de diciembre de 2019.

Se decía en esta sentencia, con cita de la de 29 de Enero, 4 de febrero, 30 de mayo, 23 Septiembre de 2019, que ' la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario constituido con anterioridad, al igual que la novación o modificación de dicho préstamo -aunque formalmente sean negocios jurídicos distintos- forman parte de una operación conjunta que, normalmente, se escrituran en unidad de acto y en ambas tienen interés e intervienen no solo la parte compradora - prestataria-, sino también el banco prestamista, pues necesariamente ha de prestar su consentimiento para que el adquirente -comprador- pueda subrogarse en el préstamo, como paso previo para luego preceder directamente a modificar alguna de sus condiciones (capital, intereses, plazo de amortización). Se encuentra por tanto legitimado el Banco demandado para soportar la acción declarativa de nulidad deducida en lo relativo a la cláusula que impone los gastos derivados tanto de la subrogación como de la novación con los efectos restitutorios anudados a las mismas.

Razonábamos sobre esta cuestión -en nuestras sentencias de 30 de mayo y 23 de septiembre de 2019 '...si bien es cierto que la entidad prestamista es ajena al contrato de compraventa, por lo que no sería exigible a la misma los gastos derivados de este concreto negocio jurídico, en el que no es parte, por lo que podría afirmarse que existe falta de legitimación pasiva 'ad causam',... sin embargo no comparte la Sala el criterio de excluir igualmente los gastos de la subrogación hipotecaria, pues, aunque esté inserta en la misma escritura, y sea un negocio jurídico diferente y diferenciado, sí vincula a la entidad financiera, a quien, evidentemente le interesa que el promotor venda los inmuebles para recuperar el importe del préstamo y de la garantía de la devolución del mismo por el nuevo prestatario, para lo que lógicamente se habrá informado de la solvencia de éste y de las obligaciones que asume ya que se trata de una sustitución de la persona del deudor en un préstamo al promotor, que es un profesional dedicado a la promoción y venta de inmuebles, y además la intervención de la entidad bancaria es necesaria para que pueda operar la subrogación, por lo que no cabe considerar a esta como un tercero ajeno a este negocio, inserto en la misma escritura de compraventa y novación, en el que no sólo intervino sino que además lo lógico es pensar que informó, como decíamos, al nuevo deudor de las obligaciones que asumía entre ellas el pago de los gastos, o así debió hacerlo'

Añadíamos que esta última consideración la hacíamos partiendo de la sentencia del Tribunal Supremo de 24 noviembre 2017, en la que se dice '... debe precisarse que el hecho de que el préstamo hipotecario no se ha concedido directamente al consumidor sino que éste se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construidas se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, o modificación, en su caso, de algunas condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regula el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía para el cumplimiento de los fines de la directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.

Afi rmada la legitimación pasiva de la entidad prestamista, esta sala asume íntegramente los razonamientos expresados en la sentencia de Instancia en cuanto a la valoración de la cláusula sobre gastos, que se ajusta plenamente a la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015, así como la reiterada doctrina de esta Sala, dada su imposición incondicionada y general en perjuicio de los consumidores que ocupan la posición de prestatarios, así como las consecuencias anudadas a la declaración de nulidad, desde la que se cita en la resolución impugnada de fecha 13 de marzo de 2018 hasta la más reciente de fecha 2 de mayo de 2019, cuando se expresa:

'... el hecho de que la atribución a los prestatarios no solo de los constitución de la garantía hipotecaria (tasación del inmueble), sino también los generados como consecuencia del otorgamiento de la Escritura Pública de Préstamo y Constitución e inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad (Notaria, Registro, tramitación, primera copia para la entidad Acreedora) e incluso los gastos futuros que pudieran surgir durante la vida del contrato ante eventuales subsanaciones y modificaciones de la escritura, así como los tributos que por todos los conceptos pudieran devengarse por razón del préstamo y la garantía hipotecaria, hasta su cancelación registral, sin que el banco prestamista asuma alguno (cláusula quinta), permite presumir razonablemente que no existió un trato leal y equitativo con su cliente, en el marco de una negociación individualizada, que hubiera justificado la aceptación de dichas clausulas en su integridad. En este sentido, la entidad demandada no ha acreditado - teniendo la carga de la prueba de dicho extremo- que se hubiera negociado individualmente con los prestatarios el contenido de dicha cláusula, y menos aún, que les hubiera explicado con carácter previo a la firma del préstamo, las consecuencias económicas que las misma les iban a comportar.

Nos hallamos ante una cláusula abusiva según la mencionada doctrina sentada por la sentencia de Pleno del TS de 23 de diciembre de 2015 por cuanto 'no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el prestatario- hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, de modo que tales estipulaciones, ocasionan al cliente consumidor un desequilibrio importante, que razonablemente no hubiera aceptado en el marco de una negociación individualizada, y puede además ser subsumidas dentro del catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)' .

Este criterio ha sido ratificado por el Tribunal Supremo en su reciente sentencia nº 46/2019, de 23 de enero, al señalar que: ' En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice: (...)'; añadiendo a continuación que: '3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva , el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual'.

Tal y como esta Sala expresa en reiteradas sentencias, analizando cláusulas similares a la presente, en concreto en nuestra sentencia de 30 de enero de 2018: 'Se deduce claramente del propio redactado de la cláusula que se atribuye a los prestatarios la totalidad, sin excepción, de los aranceles, impuestos y gastos que la operación de préstamo con hipoteca lleva consigo. No sólo los previos a la constitución de la garantía hipotecaria, sino también los generados como consecuencia del otorgamiento de la Escritura Pública de Préstamo y Constitución e inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad (Notaria, Registro y tramitación) y además todo gasto futuro que surgiera durante la vida del contrato ante eventuales modificaciones o novaciones del mismo hasta su cancelación registral, incluidas las costas procesales que pudieran ocasionarse a la prestamista ante el incumplimiento por los prestatarios de la obligación de pago, esto último con clara vulneración de lo dispuesto en el artículo 1168 del C. Civil que a propósito de los gastos judiciales que pudiera originar el pago dice -'decidirá el tribunal con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Civil '(doctrina contenida en STS 9-5-2000 entre otras muchas). Quiere con ello decirse que ante un futuro y eventual proceso por impago, las costas procesales deberán ser abonadas por la parte a quien el Juzgador se las imponga en obligada aplicación de las normas reguladoras de las mismas ( artículo 394 y ss. LEC ).

Se trata pues de una cláusula de carácter general y omnicomprensiva por la que se imputa al prestatario consumidor todo tipo de gastos e impuestos presentes y futuros sin que por parte del banco prestamista se asuma ninguno, por lo que razonablemente no puede pensarse que dicho banco hubiera podido esperar que, en un trato leal y equitativo con su cliente en el marco de una negociación individualizada, éste hubiera aceptado dichas clausulas en su integridad.

No cabe duda pues que nos hallamos ante una cláusula abusiva según la doctrina sentada por la sentencia de Pleno del TS de 23 de diciembre de 2015 por cuanto 'no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el prestatario-hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa', de modo que tales estipulaciones, ocasionan al cliente consumidor un desequilibrio importante, que razonablemente no hubiera aceptado en el marco de una negociación individualizada, y puede además ser subsumidas dentro del catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

No ha aportado la entidad bancaria demandada ninguna prueba que de forma cierta y fiable demuestre que negoció individualmente con los prestatarios el contenido de dicha cláusula y menos aún que les hubiera explicado con carácter previo a la firma del préstamo, las consecuencias económicas que las misma les iban a comportar.

En aplicación del expresado criterio, compartimos la declaración de nulidad de la cláusula cuestionada, así como la condena al reintegro de la cantidad que se contiene en el pronunciamiento judicial impugnado, rechazando del recurso interpuesto por la entidad demandada.

CUARTO.-Procede la imposición de costas de esta Alzada a la recurrente, al haberse desestimado los motivos de oposición invocados en el recurso de Apelación.

En atención a lo expuesto, debo acordar y acuerdo,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por la representación de la mercantil Caixabank S.A frente a la sentencia de fecha 16 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 Bis, de Valladolid en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1703/2017, confirmándola íntegramente, e imponiendo a la recurrente las costas devengadas en esta Alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el aparado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.