Sentencia CIVIL Nº 223/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 72/2020 de 20 de Julio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000223/2020
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D./Dª. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D./Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D./Dª. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, aveinte de julio de dos mil veinte.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0000072/2020, derivado del
Procedimiento Ordinario nº 0000741/2018 - 00, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE ZARAGOZA ;
siendo parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representado por la Procuradora Dª MARIA DOLORES
SANZ CHANDRO y asistido por la Letrada Dª MARINA SABIDO CORONADO; parte apelada , D. Carlos ,
representado por la Procuradora Dª LAURA MENOR PASTOR y asistido por el Letrado D. FERNANDO MIGUEL
PÉREZ GONZÁLEZ, en cuyos autos con fecha 29-11-2019 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Carlos , con DNI número NUM000 , representado por la procuradora de los Tribunales D.ª Laura Menor Pastor y bajo la dirección letrada de D. Fernando Miguel Pérez González, siendo parte demandada la mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., con NIF número A-28000727, actualmente, BANCO SANTANDER con NIF A-39000013, (tras la fusión por absorción de la primera entidad por la segunda), representada por la procuradora de los Tribunales D.ª Dolores Sanz Chandro y asistida por la letrada D.ª Cristina García Vega, debo: - DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de suscripción de las obligaciones subordinadas 'OB. SUB. BANCO POPULAR VT.10-21' con número de orden NUM001 formalizado el 28 de septiembre de 2011 - documento DOCE de la demanda-, y de la orden de compra de valores 'OB.

SUB. BANCO POPULAR VT.10-21' de fecha 29 de julio de 2013 -documento número VEINTE- por error vicio del consentimiento, con las consecuencias inherentes a dicha declaración, en consecuencia, - CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a reintegrar a la actora los importes invertidos en la adquisición de las obligaciones subordinadas indicadas, más los intereses legales desde las respectivas fechas de cada inversión e incrementados en dos puntos desde la sentencia (la parte actora debe, a su vez, entregar al Banco los rendimientos percibidos, más los intereses desde la fecha de cada ingreso); todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición por la parte demandante. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Magistrado Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación del Banco Popular Español, S. A. (actualmente Banco de Santander), la Sentencia recaída en el presente procedimiento sobre acción de anulabilidad contractual del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas 'OB. SUB. BANCO POPULAR VT. 10-21' formalizado el 28-09-2011 y de la orden de compra de valores 'OB. SUB. BANCO POPULAR VT 10-21' de fecha 29-07-2013 y subsidiariamente la acción de responsabilidad contractual ( Artículos 1261 y ss. y 1101 y ss. CC).

La entidad financiera recurrente en su apelación considera que la sentencia apelada incurre en las siguientes infracciones; Errónea valoración de la prueba al estimar la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, al desestimar la caducidad de la acción al transcurrir con exceso el término de cuatro años previsto en el artículo 1301 CC, estando la demanda fechada el 20-06-2018; Errónea valoración de la prueba y vulneración del art. 10 LEC al no ostentar el Banco legitimación pasiva para soportar la acción de anulabilidad, toda vez que la compra de julio del 2013 se produjo en el mercado secundario; Errónea valoración de la prueba al determinar que la información proporcionada a la parte apelada no fue suficiente y no existir error en el consentimiento ni incumplimiento contractual del apelante, no siendo el error esencial ni excusable, no existiendo tampoco nexo causal entre la conducta generadora del supuesto error y la decisión inversora; que se infringe la teoría de los actos propios al confirmarse el contrato, dada la actuación del apelado tras la contratación conociendo y siguiendo la evolución de su inversión.



SEGUNDO.- Sobre la caducidad de la acción (ex art. 1301 del CC), la Sentencia considera como 'dies a quo' del cómputo del plazo, la conversión de las obligaciones subordinadas adquiridas en acciones del Banco Popular y su amortización por pérdida completa de su valor acaecida el 7-06-2017 por la resolución de la Comisión rectora del FROB al conocer en ese momento el cliente que su producto pasaba a ser canjeando de manera obligatoria por acciones, careciendo estas de valor.

Debe en primer lugar tenerse en cuenta, que no puede atenderse a la existencia del cobro de intereses o informaciones fiscales preexistentes a la fecha anteriormente indicada, precisamente al cumplir el producto las prestaciones asumidas, teniendo una fecha de vencimiento de 10 años (octubre 2021), siendo la resolución del FROB cuando deja el producto de producir los efectos pactados alertando al inversor.

En apoyo de esta tesis, citaremos la Sentencia del TS de 12-02-2020, la 769/2014 de 12 de Enero del 2015, la 89/2018 de 19 de febrero, cuya doctrina es clara, el inicio del plazo del ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, lo es desde que quede fijado el conocimiento de la existencia del mismo por el cliente, que en el presente supuesto debe fijarse en el momento en que las obligaciones dejaron de producir los efectos pactados o cuando se determinó la extinción o el agotamiento de la inversión contratada, por lo que la acción deducida lo fue dentro del plazo de cuatro años ( art. 1301 CC) decayendo el primer motivo del recurso.



TERCERO.- Sobre la legitimación pasiva de la entidad demandada por la adquisición de las obligaciones subordinadas, al margen de que no se constata como pudieron obtenerse las obligaciones del mercado secundario, lo cierto es que Banco Popular, del que el actor era cliente, fue la entidad que comercializó el producto, sin que conste acreditado que pusiera en conocimiento de su cliente la procedencia del mismo, realizando el Banco una actividad de información, asesoramiento y comercialización de un producto financiero complejo, que es obvio ahora no puede desconocer, sobre esta cuestión la reciente jurisprudencia del TS es muy clara (SS 11-02-2020, 19-02-2020 y 2-03-2020) reconociendo legitimación pasiva ex artículo 10 LEC, a la entidad financiera comercializadora para soportar la acción planteada.

Se desestima el segundo motivo del recurso.



CUARTO.- Sobre el resto de motivos del recurso. Debemos partir de que tal como indica el TS (S 22- octubre-2019), las obligaciones subordinadas son productos financieros complejos, que suelen ofrecer una rentabilidad mayor pero pierden capacidad de cobro en caso de insolvencia o de liquidación del emisor, no estando garantizado ni protegido el capital por el FGD, la ley impone a la entidad comercializadora la obligación de informar al cliente minorista en los productos financieros complejos, la obligación de información es una obligación activa que obliga a la entidad financiera, no a una obligación de nueva disponibilidad, en esta misma línea citaremos la S 8/2019, de 11 de Enero, la 333/2018 de 1 de Junio y la 546/2018, de 3 de Octubre y la 582/2018 de 17 de Octubre, presumiéndose la falta de conocimiento del producto y sus riesgos si se omiten los test y la información precontractual no eximiéndose a la entidad financiera de las consecuencias de su falta de actividad en la información previa.

Estamos pues ante un producto financiero complejo ( Art. 79 bis.8 de Ley 24/1988 de MV) vigente a la fecha de su adquisición, que fue comercializado y ofrecido por la entidad bancaria demandada, existiendo un asesoramiento financiero ( art. 63.g Ley 24/1988 de MV) no realizándose el test de idoneidad, cuestión que no combate la recurrente en su apelación, no cumplimentándose el deber de información que obligaba a la entidad, no constando la entrega de la documentación pertinente, de cualquier manera ni siquiera la documentación aportada a los autos explican en términos comprensibles la verdadera naturaleza del producto para un cliente minorista, no existiendo por lo expuesto ningún error en la valoración de la prueba practicada, ni en la documental ni en la testifical de la empleada de la entidad, ni del testigo aportado por el actor, que estuvo presente tanto en el ofrecimiento del producto como en la contratación por el demandante a la hora de considerar que no se proporcionó confirmación suficiente y clara del mismo y aun cuando se admitiera que le fue entregada al actor la información que indica la recurrente, es obvio que eso no basta para acreditar la existencia del deber cumplido sino que debe explicarse o resaltar al cliente la naturaleza contenida y riesgos del producto, no deduciéndose en modo alguno que la suscripción realizada en julio del año 2013 cumpliera con tales requisitos, induciéndose a error en la contratación al cliente, error esencial y excusable como acertadamente indica la Sentencia de instancia. Sobre una pretendida convalidación del contrato, ya se ha analizado con anterioridad, que la percepción de intereses revela precisamente el funcionamiento normal del producto, no siendo tampoco factor relevante la recepción de la información fiscal en cada uno de los ejercicios, sino que lo decisivo es si la voluntad del recurrido estaba viciada por error en el momento de contratar el producto.

Por todas las consideraciones expuestas, unidas a las de la Sentencia apelada que expresamente se aceptan, se desestima el recurso, confirmando dicha resolución.



QUINTO.- Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente ( Art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por. BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, contra la sentencia de fecha 29-11-2019 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE ZARAGOZA en Procedimiento Ordinario nº 741/2018 debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición a dicho recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Dese al depósito el destino legalmente establecido, en caso de haberse constituido.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal ,debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con la resolución dictada, para su ejecución y cumplimiento debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, a la que se unirá la resolución dictada al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.