Sentencia CIVIL Nº 223/2022, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 50/2022 de 08 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00223/2022

Modelo: N10250

CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-

Teléfono:985968755 Fax:985968757

Correo electrónico:

N.I.G.33044 42 1 2020 0012535

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000050 /2022

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de OVIEDO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001260 /2020

Recurrente: 'CAFÉS EL GLOBO SL', Jose Miguel , Coro

Procurador: JOSE ANTONIO GARCIA RODRIGUEZ, BLANCA ALVAREZ TEJON , BLANCA ALVAREZ TEJON

Abogado: JOSE ANGEL SUAREZ ALVAREZ, ASTOR PRENDES GARCIA , JOSE MANUEL FERNANDEZ GONZALEZ

Recurrido: Jose Miguel SL

Procurador:

Abogado:

RECURSO DE APELACION (LECN) 50/22

En OVIEDO, a ocho de Junio de dos mil veintidós. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Riaza García, Presidente, Dª Marta Mª Gutiérrez García y D. Antonio Lorenzo Álvarez, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En el Rollo de apelación núm. 50/22, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 1260/20 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Oviedo, siendo apelantes CAFES EL GLOBO SLdemandante en primera instancia, representado por el Procurador Sr. JOSE ANTONIO GARCIA RODRIGUEZ y asistido por el Letrado Sr. JOSE ANGEL SUAREZ ALVAREZ, DON Jose Miguel y DOÑA Corodemandados en primera instancia, representados por la Procuradora Sra. BLANCA ALVAREZ TEJON y asistidos por los Letrados Sr. ASTOR PRENDES GARCIA y Sr. JOSE MANUEL FERNANDEZ GONZALEZ, respectivamente; como parte apelada Jose Miguel SL., demandado en primera instancia, encontrándose en rebeldía procesal en ésta segunda instancia; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 19.11.21, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'FALLO

'ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda presentada en nombre y representación de la sociedad CAFÉS EL GLOBO, S.L. frente a D. Jose Miguel, la sociedad Jose Miguel, S.L. y D.ª Coro y, en consecuencia:

1. Declaro resuelto el contrato de suministro en exclusiva suscrito entre las partes el 24 de mayo de 2002 y modificado por anexo de 22 de abril de 2003.

2. Condeno solidariamente a D. Jose Miguel y D.ª Coro al pago a la sociedad CAFÉS EL GLOBO, S.L. de 7.927,39 euros junto con los intereses legales desde la presentación de la demanda.

3. No se efectúa expresa condena en costas, cada parte deberá satisfacer las suyas y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante/demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 31.05.22.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó en parte la demanda interpuesta al amparo del artículo 1.124 del Cc. declarando resuelto el contrato de suministro en exclusiva de determinados productos por incumplimiento del comprador, a quien condenó al pago de 7.927,39 € en que cifró los daños y perjuicios tomando en consideración la parte proporcional del premio a devolver por no haber alcanzado el objetivo de consumo de 9.000 kg de café en virtud del cual el suministrador le había entregado anticipadamente un total de 27.035,42 €; razona a tal efecto que la cláusula contractual litigiosa era válida en un contrato celebrado entre empresarios por superar el control de transparencia simple exigido por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y , si dado que el demandado justificaba la compra de un total de 6.361 kg., debía ponderarse que el cese del negocio venía dado por la extinción de la concesión administrativa en cuya virtud el demandado explotaba la cafetería de la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales una vez agotada la primera y única prórroga, de manera que procedía moderar la indemnización en función del perjuicio efectivamente irrogado, sin que por el contrario pudiera excusarse su responsabilidad en el alegato de retraso desleal en que se decía había incurrido el suministrador al no haber efectuado reclamación alguna desde la lejana fecha de 2007 hasta la interposición de esta demanda, el último día señalado para la prescripción de la acción.

Interponen recurso separadamente el titular del establecimiento y su fiadora, aunque invocando exactamente los mismos argumentos que, en esencia, consisten en primer lugar en la inversión de la carga de la prueba regulada en el artículo 217 de la LEC y el uso indebido de la prueba de presunciones utilizada por el juzgador para calcular el total servido en dicho establecimiento sin ponderar que, requerida la demandante para la exhibición del modelo fiscal 347 y de los apuntes del Libro Mayor relativos a D. Jose Miguel y a los ejercicios de 2002 y 2003, había manifestado carecer de ella pero luego su gerente había reconocido en el curso del interrogatorio que no solo la tenía en su poder sino que sabía la cantidad exacta servida año por año.

En segundo término aducen error en la valoración de la prueba practicada sobre el retraso desleal imputado a la demandante y consiguiente infracción de los artículos 1 y 1.258 del Código Civil, por no haber ponderado la sentencia que, una vez caducada la concesión de la cafetería de la Facultad antes mencionada y a sabiendas de que no cabría suministros adicionales, la demandante había suscrito nuevos contratos con el demandante para otros negocios similares entregándole en concreto en 2006 30.000 €, y además había requerido y obtenido en mayo de 2009 un reconocimiento de deuda por un importe netamente inferior, generado con motivo del incumplimiento de uno de ellos y olvidando cualquier reclamación del supuestamente derivado del primero.

Por su parte la demandante denuncia igualmente error en la valoración de la prueba practicada sobre el total de los kilos de café servidos en la cafetería de la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales de la Universidad de Oviedo más allá de los 4.292 kilos que había sido reconocida expresamente en la demanda, porque los demandados habían tratado infructuosamente de imputar a este establecimiento los consumos de otros negocios también regentados por ellos y que habían sido objeto de estipulaciones y prestaciones específicas para cada uno de ellos.

Asimismo invocó que la sentencia tampoco había ponderado adecuadamente la prueba practicada con la buena y mala fe desarrollada por cada una de las partes en el cumplimiento del contrato, en particular la omisión de toda noticia sobre la duración máxima de la concesión administrativa y la exigencia de una prestación adicional de 6.000 € cuando solo quedaban tres años y era evidente que los demandados no podrían cumplir los consumos previstos en el contrato.

Por último negó la posibilidad de moderación judicial de la pena prevista para el supuesto de incumplimiento parcial.

SEGUNDO.-En el supuesto que nos ocupa la actora ha probado cumplidamente el hecho del que deriva la obligación controvertida pues aportó a los autos los dos documentos que reflejaron por escrito el acuerdo de voluntades sobre el premio ofrecido por el suministrador por objetivos de consumo y acreditan indubitadamente la entrega anticipada de ese importe, sin que tales documentos hayan sido impugnados en la contestación, antes bien los demandados reconocieron lisa y llanamente la recepción de los 27.035,42 € ofrecidos en contraprestación al futuro consumo de al menos 9.000 kilos del café suministrado por la actora.

En consecuencia incumbía a los demandados la carga de probar haber alcanzado el objetivo pactado que le otorgaba el derecho a la prima o premio.

Hecha esa precisión, convendremos en que la LEC vigente ha incorporado la doctrina gestada por el Tribunal Supremo sobre la inversión de la carga de la prueba en función del principio de facilidad probatoria por la tenencia o disposición de los medios de prueba necesarios para acreditar un hecho que, en principio, debería demostrar la contraparte, pero, trasladando ese postulado al caso que nos ocupa, entendemos que la regla excepcional no es de aplicación entre empresarios con idénticos deberes de documentación y conservación de las facturas acreditativas de los ingresos y gastos de su respectivo negocio.

Por consiguiente confirmamos que la carga de la prueba del hecho extintivo de la obligación de restitución del mentado premio incumbía a los demandados y examinaremos si, ello no obstante, tal carga debería entenderse cumplida por la negativa de la demandante el requerimiento de exhibición cursado al amparo del artículo 328 de la LEC.

TERCERO.-En este orden de cosas es oportuno reseñar que la demandante fue requerida a la exhibición del formulario o modelo fiscal 347, y de los apuntes del Libro Mayor relativos a D. Jose Miguel de los ejercicios de 2002 y 2003 y sin embargo manifestó carecer de tales documentos, remitiéndose a la base de datos de la propia Agencia Estatal de Administración Tributaria.

Sin embargo en el curso del interrogatorio el gerente o administrador de la actora reconoció que disponía de información exacta sobre los consumos, facturas y pagos realizados por el demandado con motivo del contrato que nos ocupa, bien es verdad que precisó que se refería a la información contable anotada en su propio equipo informático y no al propio Libro Mayor ni tampoco al soporte documental de los mentados asientos.

Así las cosas no puede reputarse que la demandante hubiera desatendido el requerimiento judicial de exhibición que pudiera comportar las consecuencias previstas en el artículo 329 de la LEC.

La información tributaria tampoco sirve a los efectos pretendidos por los recurrentes porque se refiere al total de los intercambios efectuados entre ambos contribuyentes en los periodos analizados, sin desglosar aquellos que corresponden específicamente al negocio que nos ocupa; importa destacar que en el periodo 2002/2003 a que se refiere la información tributaria Cafés El Globo S.L. suministraba sus productos en cuatro establecimientos explotados por el grupo familiar en que se inserta el demandado, además de la cafetería de la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales a que se refiere este procedimiento; es así que en esas fechas Dña. Coro, su esposo D. Efrain y sus hijos Jose Miguel y Felicisimo explotaban las cafeterías de los Institutos Aramo y La Ería, y las de las facultades de Sicología y Químicas, además de la que nos ocupa y, en la medida que se ignora como distribuía formalmente el grupo familiar tales negocios, no puede presumirse que todos los pagos realizados por D. Jose Miguel a Cafés El Globo S.L. correspondan exclusivamente a consumos realizados en la cafetería de la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales, que son los únicos que aquí interesa conocer.

La propia contestación a la demanda evidencia el incumplimiento del objetivo de consumo pactado porque, atendidos los pagos realizados desde la cuenta bancaria de don Jose Miguel o de la Sociedad Limitada que toma ese mismo nombre desde el 22 de noviembre de 2003 hasta la finalización de la concesión, y el precio del kilo de café que resulta de los albaranes que obran en autos, afirma que habría consumido un total de 4.492 kg, a los que deberían sumarse los consumos del periodo previo en que los pagos se hacían en metálico.

Sucede que, incluso así, es decir si supusiéramos que el consumo de esa primera etapa cumplía con la media del periodo siguiente y, aceptando la fórmula de cálculo utilizada por el demandado, extrapoláramos los resultados de ese segundo periodo al consumo efectuado desde el 31 de mayo de 2002 al 22 de noviembre de 2003, resulta evidente que a la fecha de extinción de la concesión el demandado nunca habría llegado a los 9.000 kg. de café a que se supeditaba la consolidación de la prima abonada anticipadamente.

Además el método descrito sería aceptable si el demandado únicamente comprara a la demandante café, pero, en primer término constatamos que el contrato evidencia que la exclusiva se extendía al suministro de cacao, te, manzanilla azúcar y sucedáneos de los productos anteriores.

Abundando en lo expuesto añadiremos que los albaranes aportados por el demandado revelan que, junto con el café suministrado por kilos, la demandante le servía otra serie de productos que, por ejemplo, en el caso del primero de los albaranes examinados, suponían 206,50 € de un total de 735,10, es decir representaban aproximadamente una tercera parte de la factura; en consecuencia es obvio que el método de cálculo propuesto por los demandados falla por su base porque parte de la errónea premisa de que el total abonado se aplicó exclusivamente a la compra de café.

Por último reproducimos en este punto cuanto dijimos al analizar la eficacia de la información tributaria porque, si bien el testimonio del gerente de la demandante cuando fue interrogado por la diferencia de criterio con que abordaron la documentación de la deuda pendiente de la cafetería de Mercasturias en relación a la que supuestamente derivaría de la de la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales, avalaría la tesis de la contabilidad separada de todos los negocios que estaban abiertos simultáneamente es esas mismas fechas, lo cierto es que se ignora si D. Jose Miguel explotaba solo ese establecimiento o facturaba además por alguno de los otros cuatro antes mentados.

Así las cosas, no puede considerarse acreditado consumo que exceda del reconocido en la propia demanda.

CUARTO.-Llegados a este punto debe tenerse en cuenta que el contrato decía, en lo que aquí interesa, lo que sigue:

PRIMERA.- Don Jose Miguel se obliga a consumir en exclusiva en el establecimiento señalado en el expositivo segundo de este contrato, los productos que comercializa CAFES EL GLOBO, S.L., así como cualesquiera otros que pudiera comercializar en el futuro, dentro de su objetivo social.

SEGUNDA.- El compromiso de exclusividad se establece por un período de duración de hasta el suministro de nueve mil ( 9.000) kgs. de café. Si el consumo en dicho establecimiento fuese inferior en más de un 30% en relación al consumo

de cualquiera de los años anteriores CAFES EL GLOBO,S.L. podrá resolver el contrato anticipadamente.

TERCERA.- El precio de los productos suministrados en exclusiva será el de las tarifas vigentes de mercado en cada momento, que serán comunicadas por CAFES EL GLOBO,S.L. o a través de su representante autorizado.

CUARTA.- En contraprestación a dicho suministro en exclusiva, CAFES EL GLOBO, S. L. entrega a Don Jose Miguel la suma de VEINTIUN MIL TREINTA Y CINCO CON CUARENTA Y DOS (21.035,42) EUROS.

OUINTA.- Para el caso de incumplimiento, por parte de D. Jose Miguel, de este contrato, CAFES EL GLOBO, S. L. podrá resolver el mismo anticipadamente obligándose Don Jose Miguel a abonar a CAFES EL GLOBO, el total importe entregado (veintiun mil treinta y cinco con cuarenta y dos euros) todo ello sin perjuicio del derecho a exigir el cumplimiento de lo pactado, conforme a lo dispuesto en el Art. 1.124 del Código Civil .

Es oportuno señalar que aproximadamente un año después la demandante incrementó ese premio o prima de fidelización y exclusividad entregando al demandado otros 6.000 €.

Es cierto que la cláusula en cuestión no contempla la moderación de la indemnización del perjuicio causado, pero no lo es menos que en los términos en que está redactada se refiere a un supuesto de incumplimiento total, que no es el caso.

La sentencia del TS de 5 de julio de 2021 compendia con abundante cita de precedentes la doctrina impartida sobre la interpretación de los artículos 1.152 y 1.154 del CC. señalado que con arreglo al primero de tales preceptos la cláusula penal 'desempeña una función liquidataria y de garantía del cumplimiento de la obligación principal a la que va ligada, pudiendo pactarse incluso como medio para facilitar el desistimiento ( arts. 1152 y 1153 CC), como reconocen las sentencias de esta Sala 615/20 12, de 23 de octubre y 530/2016, de 13 de septiembre y las citadas en ésta. Por su parte, el art. 1154 del CC, que se considera infringido, señala que: 'el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'.

Ahora bien, la armoniosa relación entre este último precepto con el principio de la libre autonomía de la voluntad de las partes, consagrado en el art. 1255 del CC, conforme al cual los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público, determina que no quepa hacer uso de las facultades de moderación judicial del art. 1154 del CC, cuando las partes contemplaron expresamente el incumplimiento total o parcial como supuesto concreto del juego convencional de la cláusula penal, determinando las consecuencias jurídicas derivadas de la inobservancia de las estipulaciones contractuales o posibilitando el desistimiento unilateral.

En efecto, es reiterada jurisprudencia, basada en la potencialidad creadora del contenido contractual que a las partes brinda el art. 1255 del CC, así como derivada del efecto vinculante de la lex privata del artículo 1091 del referido texto legal, que consagra el principio pacta sunt servanda, la que rechaza la moderación, cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento total o incluso parcial o deficiente de la prestación que se hubiera producido; casos en los que no puede aplicarse la facultad judicial del artículo 1154 del Código civil, siempre que se produzca la infracción prevista para tales supuestos ( sentencias 585/2006, de 14 de junio; 839/2009, de 29 de diciembre; 170/2010, de 31 de marzo; 470/2010, de 2 de julio; 999/2011, de 17 de enero de 2012; 89/2014, de 21 de febrero; 214/2014, de 15 de abril; 366/2015, de 18 de junio; 126/20 17, de 24 de febrero; 441/2018, de 12 de julio; 148/20 19, de 12 de marzo; 441/20 20, de 17 de julio o más recientemente 193/20 21, de 12 de abril, entre otras).

Hemos reconocido también que, salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios en la que opera el art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en nuestro Derecho se permiten las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva, y no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Incluso del artículo 1152.I CC resulta que, 'si otra cosa no se hubiere pactado', están toleradas las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios ( sentencias 197/20 16, de 30 de marzo y 530/2016, de 13 de septiembre).

Ahora bien, del propio art. 1255 del CC se deriva que la posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que establece dicho precepto. En este sentido, dijimos en la senten cia de pleno 530/2016, de 16 de septiembre, que pudieran ser contrarias a la moral o al orden público:

'[...] las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales 'opresivas', intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 )], o las 'usurarias', aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas'.

Lo expuesto conduce a la precitada sentencia 530/2016, de 13 de septiembre, a concluir que para justificar la aplicación del art. 1154 del CC:

'[...] no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que 'la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'.

Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la 'disponibilidad y facilitad probatoria' ( art. 217.7 LEC) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido'.

Acierta por tanto la sentencia de instancia cuando acomoda la liquidación del perjuicio causado por el incumplimiento del demandado en proporción al menor consumo efectuado respecto del indicado en el contrato, si bien la distinta estimación de aquel hecha por el Tribunal nos llevaría a elevar la indemnización a la cantidad de 12.892,89 €, salvo que apreciáramos que en efecto concurre el retraso desleal también invocado por los demandados, que abordaremos a continuación.

QUINTO.-La sentencia del T.S. de 21 de junio de 2.011 precisa que el retraso desleal, como contrario a la buena fe, es apreciable cuando el derecho se ejercita tan tardíamente que se torna inadmisible porque la otra parte pudo pensar razonablemente que ya no se iba a ejercitar ( SSTS 5-10-07, 4-7-97, 2-2-96 y 21-5-82 entre otras), exigiéndose para poder apreciar tal retraso que la conducta de la parte a quien se reprocha puede ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia del derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible ( STS 7-6-10 y 22-10-02); y la doctrina de los actos propios, con fundamento en la protección de la confianza y la regla de la buena fe, se formula en el sentido de que 'quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real' ( SSTS 12-3-08 y 21-4-06), exigiéndose que tales actos sean expresión inequívoca del consentimiento ( SSTS 7-6-10, 20-10-05 y 22-1-97) o que resulten inequívocos, no procediendo su alegación cuando los actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( SSTS 8-5-06 y 21-1-95), de modo que debe constatarse la incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual ( SSTS 25-3-07 y 30-1-99) y no ha de existir ningún margen de error por haber actuado el sujeto con plena conciencia para producir o modificar un derecho ( SSTS 12-7-97 y 27-1-96).

Abunda en ello la reciente sentencia de 15 de febrero de 2022 cuando, citando las sentencias 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre, reitera que 'La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería. Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado ( sentencia 872/2011, de 12 de diciembre)'.

En el supuesto que nos ocupa constatamos que el reconocimiento de la deuda pendiente en relación al contrato concertado con el familiar directo de los demandados don Felicisimo en relación a la cafetería explotada por este en Mercasturias se produjo con motivo del traspaso de dicho establecimiento a tercero ajeno a ese grupo familiar, que exigía recibir el negocio sin vínculo ni atadura alguna; esa incidencia y el hecho de que para entonces la demandante seguía teniendo una relación comercial de importancia con el grupo familiar explica que la demandante no tomara idéntica precaución respecto de la deuda pendiente con motivo del contrato aquí discutido, pese a que para entonces ya era sabido que este no llegaría a cumplirse por haberse extinguido la concesión de esa cafetería dos años antes, y por tanto no puede reputarse que ese hecho hubiera suscitado en los demandados una legítima expectativa de condonación defraudada con el ejercicio de esta acción judicial.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 398 de la L.E.C., se imponen a los apelantes vencidos las costas causadas con su recurso, sin hacer especial pronunciamiento sobre las causadas con el deducido de adverso por haber sido estimado parcialmente.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Miguel y DÑA. Coro , y estimando en parte el deducido por CAFES EL GLOBO S.L., ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana condenamos a aquellos al pago de DOCE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS con OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (12.892,89 €), que devengarán el interés previsto en la recurrida.

Se imponen a D. Jose Miguel y a Dña. Coro las costas causadas con sus respectivos recursos declarando perdido el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal correspondiente.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas del recurso interpuesto por Cafés El Globo S.L., a quien se devolverá el depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta su sentencia, lo pronuncia, manda y firma el Tribunal.