Sentencia CIVIL Nº 223/2022, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 17/2020 de 16 de Mayo de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000223/2022

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE JULIAN NIETO AVELLANED

Magistrados

D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS (Ponente)

D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO

En Huesca, a dieciséis de mayo del año dos mil veintidós.

En nombre del Rey, la Audiencia provincial de Huesca, sección bis ha visto, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario seguidos bajo el número 417/18 ante el Juzgado de Primera Instancia Nº Uno de Huesca, que fueron promovidos por Felixquien actuó como demandante dirigida por el Letrado Sr. Calavia Calavia y representada en esta alzada por el Procurador Sra. Callau Noguero contra Francisco Y Eugeniaquien intervino como demandado defendido por el Letrado Sr. Bolea Alamañac y representado en esta alzada por la Procurador Sra. Pardo Ibor. Se hallan dichos autos pendientes ante este Tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 17 del año 2020 e interpuesto por la demandante Felix. Es Ponente de esta Sentencia el Magistrado D. Luis Alberto Gil Nogueras, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Aceptamos y damos por reproducidos los señalados en la Sentencia impugnada.

SEGUNDO: El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó el día 13 de noviembre de 2020 la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Desestimo íntegramentela demanda interpuesta por don Felix contra don Francisco y doña Eugenia y, en su consecuencia, no ha lugar a declarar la existencia de una servidumbre de paso ni a su constitución forzosa, como tampoco al resto de pretensiones contenidas en el suplico de su demanda, debiendo condenarse al actor a las costas causadas'.

TERCERO: Contra la anterior Sentencia, la demandante Felix interpuso recurso de apelación presentando el correspondiente escrito en el que solicitó la revocación de la resolución, estimación de la demanda y con imposición de costas. A continuación, el Juzgado dio traslado a los demandados Francisco y doña Eugeniapara que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serle desfavorable, en cuyo trámite dicha parte formuló en tiempo y forma escrito de oposición a fin de solicitar la confirmación de la Sentencia.

CUARTO: Seguidamente, el Juzgado emplazó a las partes y remitió los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 17/2020. Personadas las partes ante esta Audiencia, y no habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista, la Sala acordó en su día que el recurso quedara pendiente de deliberación, votación y fallo, lo que ha tenido lugar el pasado día veinte de los corrientes. En la tramitación de esta segunda instancia no ha sido posible observar los plazos procesales debido a la atención prestada a los otros asuntos pendientes ante este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: Sobre la inaplicación del contenido del art 569 CDFA

Efectivamente la resolución de instancia no se pronuncia de modo expreso sobre el contenido del art 569 CDFA, aunque desde su perspectiva al considerar que la usucapión que se pretende lo era a través de una posesión inmediata pero no hábil para el acceso de la propiedad al no ejercerse a título de dueño, sino como arrendatario, tal pronunciamiento devenía inútil.

Lo que el recurrente viene a poner de relieve más propiamente es un error en la valoración de la prueba, en cuanto que la servidumbre cuya declaración pretende resultaría anterior y adquirida por el propietario de las parcelas NUM000 y NUM001 sobre el fundo donde el demandante ejercía sus labores como arrendatario, con anterioridad incluso a la entrada en vigor del Código Civil. Consecuentemente el carácter inmemorial de la servidumbre no devendría de los actos posesorios del actor y sus causantes, cuanto de una situación muy anterior.

La parte apelada manifiesta su oposición a que se trate esta cuestión al entenderla como novedosa. Ello tiene su base en que el examen del recurso de apelación mantiene como límites rigurosos el principio 'tantum devolutum quantum apellatum' y el principio prohibitivo de la 'reformatio in peius. A través del primero el Tribunal sólo puede entrar a conocer sobre los motivos que se contienen en el recurso, pero previamente tales han debido de integrarse dentro del objeto del proceso, en los términos que se contiene en los artículos 410 y ss LEC.

A la vista de los términos en que se sustanció el debate procesal no entendemos que los argumentos que se exponen en el recurso infrinjan tal principio, ya que el carácter inmemorial (desde siempre se sostiene en la demanda) del paso a la finca NUM000 y NUM001 a través de la NUM002 se predica en el escrito rector del proceso.

Otra cosa es que ese carácter inmemorial resulte acreditado.

No da el CDFA una definición de posesión inmemorial, y tampoco lo hacía la Compilación de 1967.

Literalmente cabría pensar en aquella cuya duración excede de la memoria de los hombres. Inicialmente en el derecho común se vino a equiparar a aquella que se prolongaba por tiempo de cien años, aunque las Leyes de Toro lo redujeron a cuarenta al hablar de la prescripción de títulos nobiliarios.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1966, de 5 de diciembre de 1977 y 1 de enero de 1947 vienen a entender como tal una posesión constante de la cosa sin que haya memoria en contrario.

SEGUNDO: Sobre la valoración de la prueba

Básicamente en la extensa exposición del motivo que se articula lo que se dispone es una serie de elementos probatorios que la parte recurrente entiende que la sentencia no ha valorado correctamente, que permiten dar por probada la concurrencia de la servidumbre de paso con carácter inmemorial, tanto para el titular de la parcela NUM000 como para el titular de la parcela NUM001 a través de la parcela NUM002, como predio sirviente.

En esencia lo que se mantiene es que hasta que se llega a la acequia madre de Piedad el modo de acceso a todas las fincas mencionadas es a través de un camino que desemboca en un puente, al cual por otro lado se hace referencia en la diligencia de reconocimiento de 1 de octubre de 2019. Se sostiene que con anterioridad a las actuaciones que se llevaron a cabo por la propiedad de la NUM002, se accedía a la NUM000 a través de la primera nada más pasar el citado puente, y a la NUM001 a través de una depresión del terreno también desde la citada finca, al estar la NUM001 sita a menor altura. Y todo ello desde tiempo inmemorial en la medida en que no hay otra posibilidad de acceso. Se manifiesta que los demandados procedieron al vallado de su propiedad sin respetar ambos accesos.

Examinada la prueba practicada no encontramos vestigios documentales de la concurrencia de la servidumbre de paso inmemorial. Tampoco de los dos accesos mencionados tras el rebase del puente. Sobre la concurrencia de esa bajada o depresión no se deja constancia en la diligencia de reconocimiento.

Se da como pone de relieve la sentencia de instancia la circunstancia de que el demandante ha sido arrendatario de la parcela NUM002 (teórico predio sirviente) durante muchos años, por lo que cabe dudar si su paso a través de la NUM002 a la finca NUM000 o a la NUM001 era fruto de su particular condición de arrendatario de la NUM002 y por tanto un paso tolerado por los arrendadores, o fruto del pretendido derecho de paso que ostentaba a través de la mencionada con carácter inmemorial.

No parece discutirse la existencia del camino hasta el puente por el que se accede a la NUM002. En contestación parece reconocerse por los demandados, aunque se niega por ellos que a partir de este puente a izquierda y a derecha existieran sendas servidumbres a favor de la NUM000 y NUM001, por lo que tampoco el mismo serviría para entender, que tal se diera para ambas o para otras fincas más

De la prueba pericial también se desprende la ausencia de datos o vestigios de la concurrencia de previa servidumbre. Por más que la pericial de la demandante admita la servidumbre, la pericial de INGENIA niega la concurrencia de signos aparentes de rodadura en la ortofoto realizada entre los años 1945 y 1946. Tampoco las hay en la ortofoto fechada entre los años 1956 y 1957, donde curiosamente sí aprecia marcas de rodadura y de paso entre la NUM003 y la NUM000. Tampoco las hay en la tercera de las fotos examinadas (la realizada entre los años 1973 y 1986) Y sí que aprecia signos de rodadura y por tanto paso en la imagen fechada entre 1980 y 1986, pero curiosamente de las fincas NUM000 y NUM002 pero hacia la NUM004, tal y como se expone en el folio 12 de su informe. También ello es observado por el perito de designación judicial, sr Carlos Miguel, aunque la conclusión que alcanza este último es que a través del conjunto fotográfico de fotos aéreas no hay signos que evidencien ni contradigan la existencia de la servidumbre.

En la ortofoto de entre 1997 y 1998 tampoco el sr Luis Pedro observa vestigios entre las fincas controvertidas, pero de nuevo sí las observa entre la finca NUM003 y la NUM000. Tampoco se observan en la fechada entre 1997 y 2003 y de nuevo las observa entre la NUM003 y la NUM000. Y por lo que respecta a la NUM001 respecto desde la NUM005. Tampoco la hay en las ortofotos fechadas en 2006 y 2009 y sí entre la NUM000 y la NUM003. Finalmente, en la de 2015 con la NUM002 ya vallada se recogen signos de paso de la NUM000 a través de la NUM003, y a la NUM001 a través de la NUM000 y NUM005 (folio 17). Del examen de tales documentos no se desprende la concurrencia de vestigios claros de paso de la NUM000 y de la NUM001 a través de la NUM002.

Y finalmente la testifical varía en cuanto a los resultados, pues los hay que sin ambages reconocen la existencia de la servidumbre incluso con anterioridad a los actos de arriendo de la finca, hay quienes niegan tal concurrencia, y finalmente los hay que no se sabe si identifican tal paso como parte de un uso tolerado derivado del arriendo de la finca NUM002, o como propiamente del ejercicio de un derecho de paso. Y lo mismo sucede con la finca NUM001.

Con todo ello no podemos reconocer la subsistencia de las mencionadas servidumbres inmemoriales, y tampoco ayuda a ello la actitud del demandante en el momento de otorgamiento de la venta de la parcela NUM002 a los ahora demandados donde guardó silencio sobre la concurrencia de tales servidumbres, pese a conocer que la finca se vendía libre de tales cargas, lo que conlleva la desestimación del motivo.

Y fruto del mismo la compensación económica interesada por más que todo parece indicar que el acceso a las fincas, al menos a la NUM000 la ha llevado a cabo a través de otras, tal y como vinieron a apuntar alguno de los testigos, y como parece deducirse de la diligencia de reconocimiento.

TERCERO: Constitución de servidumbre. Error en la valoración de prueba

Con mayor o menor similitud el artículo 577 del CDFA que emane de la ley aragonesa viene a ser remedo del art 564 CC. La STSJA de 14 de diciembre de 2011 se refiere a este precepto cuando dice que:Conforme a dicho artículo 564, el propietario de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización.

La aplicación de este precepto debe ser estricta; no son atendibles, a los fines de constituir una servidumbre forzosa, razones de comodidad. Como observa el Tribunal Supremo en sentencias como la 20 de diciembre de 2005 : '...ha de partirse de que, como recuerda la sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 2001 'la necesidad es la nota característica de las servidumbres forzosas'. En concreto se exige para que entre en juego la aplicación de la norma excepcional contenida en el artículo 564 del Código Civil que supone una evidente limitación de la integridad del derecho de propiedad, que el predio de quien acciona se halle enclavado entre fincas pertenecientes a distinto dueño y sin salida a camino público. La acción ha de fundarse siempre en la necesidad de establecimiento de la servidumbre como único medio de obtener la salida o comunicación ( sentencia de 14 de octubre de 1941 ), ha de ser una necesidad real y no ficticia o artificiosa ( sentencia de 26 de febrero de 1927 ), que no responda al capricho o simple conveniencia ( sentencia de 13 de junio de 1989 que cita la de 29 de marzo de 1977)'.

Por tanto, la mayor o menor dificultad de articular un paso a través de las fincas propias es una cuestión que no permite la constitución de la servidumbre forzosa, siempre y cuando tales dificultades no fueren de tal entidad que la hicieren prácticamente imposible o insuficiente

Respecto de la valoración de la prueba tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen concluir que el instrumento a utilizar para ello es el de las máximas de experiencia. Pues bien de entre los distintos sistemas que la doctrina propone en torno a la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado por las partes contendientes en un proceso, deben destacarse el de la prueba legal o tasada, que impone al Juzgador un determinada criterio de valoración, aún en contra de su convicción, y el de la libre apreciación de la prueba a tener del cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes sobre los hechos objeto del debate extrayendo aquellos que le merezcan la calificación de ciertos a los efectos de dictar sentencia. Formalmente la ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos ( arts. 319 a 232 LEC y 1.218.1ºy 2º, 1221.1º, 2º y 3º del CC) documentos privados ( arts. 326 de la LEC y 1225, 1227, 1228, 1229 y 1230 del CC), e interrogatorio de las partes ( art. 316.1 de la LEC), dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial. En todo caso que la valoración de la prueba sea libre no significa que sea arbitraria ni que por ello no existan reglas de valoración, sino que éstas no están contenidas en la ley. No obstante, el Tribunal Supremo viene desarrollando una jurisprudencia que tiende fundamentalmente a implantar la libre valoración de la prueba, tendencia que se aprecia en primer término en la consagración de la llamada valoración conjunta de la prueba y en segundo lugar en la afirmación de que la prueba de interrogatorio de las partes es prueba equiparable al resto sin que tenga especial relevancia respecto de las demás pruebas.

La actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el Juez 'a quo'resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. Cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida, y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que, por lo demás, resulte lícito sustituir el criterio del juez 'a quo'por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. En conclusión, las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar la prueba que estimen pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta, de una parte, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria y, por otro, que si bien la apelación transfiere al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez'a quo'de forma arbitraria, o si por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos de la LEC y CC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que haya que respetar en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Finalmente, la jurisprudencia ha declarado que resulta innecesario examinar pormenorizadamente todas las pruebas, pues no se exige una investigación detallada de cada una de las practicadas, siendo suficiente que de su análisis se extraiga con convicción, un resultado fruto de la conjunción de dichos elementos probatorios ( SS TS 18 marzo y 7 noviembre 1994, 19 diciembre 1996, 9 junio y 31 diciembre 1998, entre otras).

Esencialmente por lo respecta a la constitución de la servidumbre legal por fincas enclavadas no observamos la concurrencia del mencionado error de valoración.

No parece discutirse el supuesto de la colindancia entre la finca NUM000 y NUM001, ambas de propiedad del actor, pues como tales se han adjuntado planos, ortofotos e informes que la adveran. No hay constancia de la imposibilidad /extrema dificultad o insuficiencia de articular un paso entre ambas. Si bien la primera debe de tener acceso a camino por otra finca, y en ese sentido la resolución de instancia pone de relieve la posibilidad de paso a través de la NUM003, que es copropiedad del actor.

Por mucho que buena parte del recurso también haga alusión a la imposibilidad o extrema dificultad de paso de la NUM000 a la NUM003 tal posibilidad existe a través del camino que une las fincas NUM006 y NUM007 (ver video aportado) que permite el paso bien que angosto de maquinaria agrícola, incluso de una cosechadora, siempre y cuando se desmonte el corte y se vuelva a montar.

Los tiempos para recoger la maquinaria precisa para pasar a su través fueron calculadas por el sr Cecilio en unos 30 minutos y por una sola vez para llevar a cabo las labores agrícolas, tal y como refleja la resolución de instancia.

Por lo demás las fotografías adjuntadas al informe pericial de INGENIA revelan vestigios de paso de la finca NUM003 a la NUM000 al menos desde la segunda mitad de los años 50.

Si se da como se sostiene una infracción procesal, al no haber traído en su caso a los copropietarios de aquélla finca, no es una cuestión imputable a la demandada que no pretende la constitución de ninguna servidumbre de paso. Es el actor quien ha decidido configurar la relación jurídico-procesal trayendo al propietario de la finca que entiende legitimado al entender que sus fincas NUM000 y NUM001 están enclavadas entre otras de distintos propietarios sin apertura a camino público, y ser la NUM002 la que permite el paso a tal camino público. Y si había otras fincas colindantes con las del actor con acceso a camino público que pudieran considerarse ajenas, quien debería de haberlos traído al proceso era el actor, pues el carácter constitutivo de la servidumbre implica un derecho potestativo del actor a un cambio jurídico que de conformidad con la propia previsión de la norma, supone una valoración del punto menos perjudicial al predio sirviente , la menor afección, y en cuanto sea conciliable la menor distancia del predio dominante al camino público, criterios que en principio mal podrían ser respetados si a priori se diera al actor la facultad de seleccionar la finca a ser gravada ( STS 5 7 1954, 27.2.1966, 6.4.1967, 3.7.1968 o 26.2.1993 entre otras muchas. Por lo demás a mayor abundamiento tanto la afección de la NUM003 pudiera considerarse menor a la pretendida de la NUM002 y también parece menor la distancia a camino público.

Además, se da la circunstancia que dentro de la expresión que las fincas estén enclavadas entre ajenas, resulta dudoso que puedan tener cabida las fincas en régimen de copropiedad, con acceso a camino público, si como se ha acreditado se dispone de paso a camino público, tal y como sucede con la finca NUM003 copropiedad del actor.

Y en tal sentido si bien el uso de la cosa en común no puede entenderse que se haga en perjuicio del otro copropietario (previsión genérica del 394 del código civil y concreta del art 563 CDFA), en el presente caso no se acredita la oposición del cotitular (pese a que se sostenga en la demanda y en el recurso) cuanto además consta que durante mucho tiempo ha existido paso de la NUM003 a la NUM000 (ver ortofotos incorporadas al informe de la demandada de 2009 y 2015 donde se aprecian huellas de rodada desde la NUM003 a la NUM000 y desde ésta a la NUM001 en el caso de la última) sin que nos conste oposición.

CUARTO: Sobre la acequia y la parcela NUM001

Tampoco apreciamos la existencia de error en la valoración de la prueba respecto al uso de la mencionada conducción de la que por otro lado se ignora sus principales características. En principio como pone de relieve el informe del sr Carlos Miguel todo apunta a que la indicada conducción de la que hay signos de desuso pudiera ser de desagüe respecto de la acequia Madre, titularidad de la Comunidad de Regantes DIRECCION000. Se ignora si como se sostiene tal podía dar riego a la parcela NUM001, pero para ello contamos con la contundente declaración del sr Hugo quien tras consultar el libro registro de la indicada Comunidad declaró que la parcela de referencia no tiene derecho a riego y que en esa zona no existe ninguna toma autorizada por la Comunidad de Regantes (Ver el certificado que el mismo emitió y se aportó como documental en la contestación). Tampoco quedó claro si alguna vez pudo tener este derecho a través de la Comunidad de Regantes de DIRECCION001 por cuanto la parcela NUM001 consta en el catastro como finca de secano. En todo caso lo que nos interesa es verificar cómo pudo afectarse por los demandados a la mencionada acequia de desagüe, que los peritos vienen a confirmar se encuentra en desuso desde hace tiempo. También se constató este desuso a través de alguna de las testificales, que pusieron de relieve, cómo en el entorno de la acequia Mayor de Piedad, tales conducciones de desagüe se habían dejado de usar hace tiempo porque los caudales que se manejan resultan insignificantes. Este desuso también se observa por los peritos señores Luis Pedro y Carlos Miguel.

Por consiguiente, pudo existir en su día una tubería de desagüe que esencialmente tuviera como finalidad aliviar en épocas de crecidas o lluvias intensas la acequia mayor. En todo caso el titular de tal conducción no se deduce que pueda ser el titular de la parcela NUM001, esto es el actor, en la medida en que este no tiene autorizada toma de agua en esa zona por la Comunidad de Regantes de la acequia Mayor, con independencia, como pone de relieve el sr Carlos Miguel, que cuando tal desagüe tuviera virtualidad pudiere haberse utilizado como medio de riego sin derecho a ello.

Todo lo cual nos conduce a la desestimación del motivo, y por ende del recurso.

QUINTO.- Sobre las costas de la alzada

Al desestimarse el recurso interpuesto, procede condenar a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada en cumplimiento del art. 394.1 de la Ley 1/2000, al que se remite el art. 398.1 de la misma Ley, con la correspondiente pérdida del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por la representación del demandante Felixcontra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº Uno de Huesca en los autos anteriormente circunstanciados, confirmamos íntegramente dicha resolucióny condenamos a la citada apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, así como a la pérdida del depósito para recurrir.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos medios de impugnación consideren legalmente procedentes, contra esta resolución pueden caber, en su caso, los recursos de casación y de infracción procesal, a interponer ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de veinte días, respetando, en todo caso, todas las disposiciones legales reguladoras de dichos recursos, incluida la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta Sentencia, para que tengan lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de Sala, y definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, ordenamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.