Sentencia Civil Nº 224/2006, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 255/2006 de 07 de Junio de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00224/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000255/2006

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Dª LEONOR CASTRO CALVO, PRESIDENTE

D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA

NÚM.224/06

En Santiago de Compostela, a siete de junio de dos mil seis.

La Sección 6ª de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, ha visto en grado de apelación, los autos de JUICIO VERBAL 0000330/2005 del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 1 de RIBEIRA , a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 255/2006, seguido entre partes, como apelantes-apelados D. Jose Antonio y Dª Natalia representados por la Procuradora Sra. Sánchez Silva y Dª Montserrat; y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 1 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 5 de diciembre de 2005 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Se desestima la demanda presentada por la Procuradora Alcalde Riveiro en nombre y representación de Dña Montserrat contra Jose Antonio y Natalia representadas por la Procuradora Ramos Picallo. Se deja sin efecto la suspensión acordada en auto de fecha veintisiete de octubre de dos mil cinco . Se imponen las costas a los demandantes".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Montserrat se interpuso recurso de apelación, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló escrito de oposición e impugnación. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 23 de mayo de 2006, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada,

PRIMERO.- El objeto del presente litigio sometido a consideración judicial en la alzada, como consecuencia del recurso de apelación interpuesto, radica en la acción de suspensión de obra nueva del art. 250.1.5º de la LEC 1/2000 , que tiene sus antecedentes normativos en la "operis novis nuntiatio" del Derecho Romano y en la Ley 12, Título XXXII, Partida III, siendo recogido como interdicto de obra nueva (arts. 1663 y ss.) en la derogada Ley Procesal Civil de 1881. El mentado procedimiento se configura, bajo la nueva legalidad procesal, como un procedimiento ordinario con especialidades a tramitar por los cauces del juicio verbal, de naturaleza sumaria y, por consiguiente, sin producir excepción de cosa juzgada (art. 447 de la LEC ), que, dada su dicción legal, dispensa una protección que no se limita exclusivamente al hecho posesorio, sino también a la propiedad y cualquier otro derecho real.

La prosperabilidad del procedimiento que nos ocupa requiere, según reiterada jurisprudencia, la concurrencia de una serie de requisitos de necesaria constancia:

1º) Que se trate de una obra nueva. Por tal hay que entender no sólo la que se levanta enteramente "ex novo", sino cualquiera que suponga dar una mayor extensión o elevación a otra ya existente, como puede ser la que se edifica sobre un muro o un cimiento antiguo. También se entiende por tal, no únicamente la que suponga una construcción, sino las consistentes en una excavación, perforación o instalación, que produzcan una alteración en la precedente situación de las cosas e incluso las de demolición. No cabe, sin embargo, el ejercicio de esta acción, cuando la obra no se ha comenzado, o si la misma ya está concluida; en el primer caso porque en realidad no existe ninguna nueva obra, y, en el segundo, dado que no se puede suspender lo que ya está terminado. La obra tanto se puede levantar en suelo propio del demandado, como invadiendo la posesión del actor.

2º) Que tal obra lesione o perjudique la propiedad, posesión o un derecho real ajeno. Es necesario, igualmente, que la obra cause un perjuicio o molestia tutelable a la posesión, propiedad o derecho real del accionante. Tal daño deberá ser real o efectivo, o al menos evidenciador de signos manifiestos que lo hagan inminente y probable de continuarse la ejecución de la obra. No bastan, por tanto, riesgos abstractos o remotos, fundamentados en meras sospechas o conjeturas. Tales perjuicios son la base y fundamento de la acción, por lo que su acreditamiento constituye carga de la prueba de quien los denuncie. Deben ser descartados los daños ya causados, pretéritos e irreversibles, ya que no son los nuevos a los que se refiere este procedimiento sumario.

3º) Que la obra no se encuentre terminada, puesto que en tal caso la acción carecería de sentido, ya que su esencia precisamente consiste en evitar los perjuicios que aquélla origine, mediante su suspensión, por lo que si éstos ya se han consumado la acción entablada pierde su justificación.

SEGUNDO.- La sentencia impugnada desestima el interdicto por falta de prueba del segundo de los requisitos mencionados. Dice que no ha quedado acreditado, ni de forma indiciaria, la posesión por la parte actora de la franja de terreno invadida por el muro que están construyendo los demandados.

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, sin duda por error, se hace hincapié en que la obra denunciada no está terminada. Lo que no tiene sentido cuado la sentencia de primera instancia dice expresamente que no se ha probado esa finalización y basa su decisión en la falta de prueba de un requisito distinto.

También se dice en el recurso que se comparte el criterio de la sentencia apelada sobre la falta de cabida en el procedimiento de las discusiones sobre la propiedad del terreno. Discrepa esta Sala de esa consideración de carácter general, pues, como hemos señalado, el objeto del procedimiento de suspensión de obra nueva excede de lo que es mera protección de la posesión y permite también la tutela de la propiedad y de otros derechos reales. Ahora bien, a los efectos de resolver éste concreto recurso, es necesario resaltar que la parte apelante ha dejado fuera de la controversia la cuestión de la propiedad del terreno. Dice expresamente que "obvió prueba alguna sobre esa cuestión". Lo que es cierto puesto que para probar la propiedad de una franja de terreno no es suficiente la aportación de un título descriptivo de la finca si no se acompaña de otra prueba que permitan identificar sobre el terreno la cosa y relacionar cumplidamente la descripción contenida en el documento con la realidad. En éste caso la actora, ahora apelante, ni siquiera aportó con la demanda el título de propiedad de la finca que dice perjudicada por la obra, ni consta en la demanda una descripción completa de esa finca.

Por ello, por decisión de la parte apelante, la cuestión se circunscribe a decidir si el muro que construyen loas demandados perjudica la posesión de la demandante. Lo que exige a esta probar que poseía la franja de terreno invadida por el muro. La única prueba practicada en el proceso para éste fin consistió en la aportación de unas simples fotografías, que por sí solas nada indican, y la testifical. Esta última prueba, la más relevante, fue totalmente contraria a los intereses de la parte actora. Todos los testigos interrogados, menos una hermana de la actora, negaron que la actora realizase actos posesorios en la franja de terreno donde se construye el muro. Es obvio que la hermana de la actora, por razón de parentesco, carece de la imparcialidad necesaria para que su testimonio tenga fuerza de convicción suficiente. Pero es que además la actora ha reconocido un hecho significativo. Cerró su finca y dejó fuera de ella, sin acceso directo desde la suya, la franja de terreno cuya posesión dice mantener. Ello, junto con la testifical contraria a sus intereses, y la falta de otras pruebas permite concluir, de forma coincidente con la sentencia impugnada, que la parte actora no ha probado ser poseedora del terreno que dice invadido por el muro que construyen los demandados. Motivo suficiente para desestimar la demanda, al no estar acreditado que la apelante haya sufrido una lesión en su propiedad o posesión.

TERCERO.- Los demandados, a pesar de haber sido beneficiados por el pronunciamiento de la sentencia apelada, decidieron impugnarla por no haber acogido el primero de los argumentos de su su oposición a la demanda, que era la finalización de la obra.

La legitimación para recurrir o impugnar una resolución judicial está condicionada por la existencia de un perjuicio o gravamen que ha de sufrir la parte recurrente o impugnante como consecuencia de la resolución que cuestiona. Tal gravamen no existe si la resolución es del todo favorable a las pretensiones del recurrente, aunque se apoye en motivos o argumentaciones jurídicas completamente distintas de las aducidas por su parte ( STS de 7 de julio de 1983 ). Para que haya gravamen es preciso que la divergencia afecte al interés práctico perseguido por la parte.

En éste caso como la demanda se desestima y se absuelve a los demandados de las pretensiones actuadas en su contra, decisión que ahora se confirma en apelación, los demandados no han sufrido perjuicio o gravamen. La sentencia no les ha afectado desfavorablemente por lo que no tienen derecho a recurrirla, o a impugnarla ( artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Motivo por el cual su impugnación, sin necesidad de examinar los argumentos de fondo, ha de ser desestimada.

CUARTO.- Como se desestiman las pretensiones del recurso y las de la impugnación se imponen a la parte apelante las costas derivadas del recurso y a la impugnante las derivadas de la impugnación ( artículo 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Montserrat y la impugnación formulada por la representación procesal de D. Jose Antonio y Dª Natalia se confirma la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2005 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 1 de Ribeira, dictada en el juicio verbal sobre suspensión de obra nueva nº 330/2005 .

Se imponen a la parte apelante las costas derivadas del recurso y a la parte apelada las derivadas de la impugnación.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. LEONOR CASTRO CALVO.- JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO.- JOSÉ GÓMEZ REY.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.