Sentencia Civil Nº 224/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 148/2007 de 06 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00224/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000148 /2007

NÚMERO 224

En OVIEDO, a seis de junio de dos mil siete, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial

de Oviedo, compuesta por .Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 148/07, en autos de juicio de testamentaria número 205/99, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número uno de Castropol, promovido por DON Darío , DON Juan Miguel Y DOÑA María Virtudes , demandantes en primera instancia y DOÑA Erica , demandada en primera instancia contra DON Carlos Francisco , DOÑA Rosa Y DOÑA Blanca , demandados en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Sra. Juez del Juzgado de Primera instancia número uno de Castropol se dictó Sentencia con fecha uno de diciembre de dos mil seis , cuya parte dispositiva dice así: QUE DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la oposición formulada por la Procuradora Sra. García Monteserín y por el Procurador Sr. Gutiérrez Álvarez, declarando aprobado el cuaderno particional de fecha 16 de enero del 2006, presentado por el contador partidor dirimente Sr. Jose Daniel , debiendo proceder a la entrega a cada uno de ellos interesados de lo que en él les haya sido adjudicado y los títulos de propiedad y su posterior protocolización; y con costas a los impugnantes, por haber visto desestimadas todas sus pretensiones de oposición a las operaciones contenidas en dicho cuaderno particional.

La presente resolución no tiene efectos de cosa juzgada, pudiendo hacer valer los interesados los derechos que creyeran poder corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario correspondiente.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante y por Doña Erica recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día treinta de mayo de dos mil siete .-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente juicio de testamentaria seguido respecto del patrimonio hereditario de D. Rogelio , fallecido el 4 de noviembre de 1969, fueron realizadas las operaciones divisorias por el contador dirimente designado al efecto, D. Lorenzo , plasmadas en cuaderno que lleva fecha 16 de enero de 2006. A ellas se opusieron, por un lado, los hermanos Don Juan Miguel , Don Darío y Doña María Virtudes , planteando la condición de reservables de los bienes que dicho causante había recibido de sus hijos, fallecidos con anterioridad, D. Carlos Manuel y Doña Constanza o Milagros (en adelante Milagros ) ; y, por otro, Doña Erica junto a otros, impugnando la partida de frutos y rentas establecida a su cargo y que no se hubieran incluido en el inventario determinados inmuebles. La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la oposición formulada por ambas partes y aprobó el cuaderno del dirimente, interponiendo una y otra sendos recursos de apelación en el que insisten en sus posiciones respectivas, si bien Doña Erica limita a sólo tres, de los cinco iniciales, los inmuebles respecto de los que solicita la inclusión, como ya había hecho en el acto de la vista en primera instancia.

SEGUNDO.- Comenzando por el estudio del recurso interpuesto por los hermanos Darío , conviene tener presentes los siguientes antecedentes, según resultan de la documental obrante en autos:

1º) El causante, D. Rogelio , estuvo casado en primeras nupcias con Doña Constanza o Milagros . De dicha unión tuvieron dos únicos hijos, los citados Carlos Manuel y Milagros , ambos incapaces por enajenación mental según las disposiciones testamentarias de ambos progenitores, lo que no es objeto de controversia.

2º) Doña Constanza falleció el 3 de junio de 1959 bajo testamento otorgado el 20 de octubre de 1946 conforme al cual, y en lo que aquí interesa, instituía herederos a sus dos hijos citados "nombrando sustituto ejemplar de ellos que son incapaces por enajenación mental a su padre el marido de la testadora y si éste no puede heredar a doña Francisca hermana de la otorgante con la condición suspensiva de tener en su casa y compañía a cada uno de ambos, asistiéndolos y cuidándolos con cariño. Nombra sustituto vulgar de Doña Francisca a aquel o aquellos de los hijos de su cuñado D. Inocencio que cumpla la condición suspensiva, impuesta a ella y antes expresada".

3º) Los citados hijos fallecieron el 30 de octubre de 1965, D. Carlos Manuel , y el 15 de junio de 1967, Doña Milagros , sin haber otorgado testamento por ellos mismos.

4º) Como se ha dicho, el causante D. Rogelio falleció el 4 de nombre de 1969, es decir, después de sus dos hijos, en estado de casado en segundas nupcias con Doña María Antonieta , bajo testamento otorgado el 21 de octubre de 1961. En él legaba a su cuñada Doña Guadalupe el tercio de libre disposición en pleno y absoluto dominio e instituía herederos a sus dos hijos Carlos Manuel y Milagros "nombrando sustituto ejemplar de ambos, que son incapaces por enajenación mental, a su cuñada Guadalupe , y si ésta no puede heredar a su hijo y sobrino del testador llamado Darío , con la condición suspensiva, relativa a ambos de tener en su casa y compañía a cada uno de ambos sustituidos, alimentándolos, asistiéndolos y cuidándolos, con cariño y esmero. Dicha condición afecta también al tercio de libre disposición". Y

5º) Las partes están de acuerdo en que al haber premuerto los hijos a D. Alvaro, la herencia dejada por él quedo vacante, debiendo abrirse en cuanto a ella la sucesión intestada, siendo válido el tercio dejado a su cuñada Doña Guadalupe . De ahí que aparezcan como interesados en la herencia, por un lado, los herederos de Doña Guadalupe , los citados hermanos María Virtudes Juan Miguel Darío , y por otra los herederos abintestato de D. Carlos Francisco , Doña Erica y otros.

TERCERO.- Como ya antes se ha anticipado, los hermanos Juan Miguel Darío María Virtudes , como hijos de Doña Guadalupe , hermana de Doña Constanza y, por tanto, pariente dentro del tercer grado de los hijos de ésta, invocan la aplicación al caso de la reserva troncal o lineal, a la que se refiere el art. 811 del Código Civil . Dispone este precepto que "el ascendiente que heredare de su descendiente bienes que éste hubiera adquirido por título lucrativo de otro ascendiente o de un hermano, se halla obligado a reservar los que hubiere adquirido por ministerio de la Ley a favor de los parientes que estén dentro del tercer grado y pertenezcan a la línea de donde los bienes procedan". Según sostienen se dan en este caso todos y cada uno de los condicionamientos previstos en dicho artículo: El causante D. Rogelio heredó de sus hijos D. Carlos Manuel y Doña Milagros , bienes que éstos a su vez habían adquirido, también por vía hereditaria, de su madre Doña Constanza , con lo que surge la obligación de reservar a cargo del primero en favor de los parientes de la línea de donde proceden los bienes.

Son muchos y complejos los problemas y discusiones doctrinales a los que ha dado lugar dicha institución. Conviene efectuar, respecto de las cuestiones aquí suscitadas, las siguientes precisiones:

1º) La razón de ser de esta figura es la de impedir que por un azar de la vida se produzca una desviación en el curso natural de los bienes adquiridos por sucesión (así lo han declarado, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo, de 30 de diciembre de 1887, 19 de noviembre de 1910, 2 de enero de 1929, 25 de marzo de 1933, 26 de noviembre de 1943, 1 de febrero de 1957 y 27 de febrero de 1971 ). Se trata de evitar, en palabras de los redactores del código, "el peligro de que los bienes poseidos secularmente por una familia pasen bruscamente y a título gratuito a personas extrañas por el azar de los enlaces y muertes prematuras".

2º) En estrecha conexión con lo anterior, como ya destacaba esta Sala en sentencia del 16 de diciembre de 1989, luego ratificada por la del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1992 , tanto doctrina como jurisprudencia han venido proclamando que esta reserva sólo entrará en juego en defecto de la voluntad formalmente expresada del descendiente-causante o del inicial ascendiente o hermano, los que podrían así excluir el azar imprevisto y, por ende, la operatividad de la norma, siempre y cuando dicha voluntad revista los caracteres indicados de expresa y formal, sin que quepa deducirla por vía presuntiva; en este sentido, la citada sentencia de 23 de marzo de 1992 alude en su fundamento tercero a que la reserva no sería de aplicación en los casos en los que el ascendiente que dio origen a la reserva hubiese previsto expresamente su exclusión o determinado el destino de los bienes por si ocurriese el supuesto del artículo 811. Y

3º) Por último, ha de destacarse que también es numerosa la jurisprudencia que ha puesto de relieve que esta modalidad sucesoria, dado su carácter singular y excepcional en tanto establece una desviación en el curso normal que han de seguir ciertos bienes, ha de merecer una interpretación restrictiva (sentencias, entre otras, de 26 de noviembre de 1943, 1 de julio de 1955, 1 de febrero de 1957, 17 de junio de 1967 y 21 de octubre de 1991 ).

Con relación a la sustitución ejemplar, regulada en el art. 776 del Código Civil , conforme al cual "el ascendiente podrá nombrar sustituto al descendiente mayor de catorce años, que, conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por enajenación mental", la doctrina (véase en este sentido Roca-Sastre) ha matizado que constituye una figura jurídica compleja ya que su propio juego ofrece dos posibles desenvolvimientos, es decir, que puede dar lugar a dos tipos de disposiciones testamentarias, a saber, una propia sustitución sucesoria, de carácter indirecto en la modalidad "si heres erit", cuando la disposición testamentaria se refiere a los bienes que el incapaz haya heredado de los padres o ascendientes sustituyentes, y una disposición testamentaria ordenada por una persona respecto de una herencia ajena. En el primer sentido actúa como verdadera sustitución hereditaria, en cuanto hay una designación de segundo o ulterior heredero para que entre en la herencia después de haberlo sido el primero o anterior instituido. Se equipararía así a una sustitución fideicomisaria de residuo, sujeta a condición suspensiva y de carácter y efectos preventivos en tanto previene y evita un abinestato del sustituido, que no puede ordenar su sucesión por falta de capacidad testamentaria. Existen pues, dos transmisiones sucesivas, dos liberalidades (del ascendiente sustituyente al descendiente sustituido al que instituye heredero, y de éste al sustituto final), pero lo decisivo ahora es que haya un único llamamiento, el efectuado por el sustituyente, que determina cual ha de ser la trayectoria que han de seguir sus bienes. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1997 , la sustitución ejemplar consiste en un nombramiento de heredero del incapaz por el sustituyente y su finalidad es la evitación de la sucesión intestada de aquél; quien opera la sustitución y, por consiguiente, nombra heredero del incapaz, es el sustituyente.

De este modo, en el caso aquí analizado, fue Doña Constanza , ascendiente causante de la reserva, quien en su disposición testamentaria, nombrando sustituto de sus hijos a su marido, estaba estableciendo el destino de sus propios bienes mas allá de la línea de donde procedían, excluyendo de este modo la aplicación de la reserva lineal o troncal antes analizada. Como se ha dicho, el citado art- 811 sólo entra en juego a falta de disposición formalmente eficaz del descendiente o, con mayor razón del ascendiente o hermano de quien proceden los bienes. Y entre esas previsiones formales excluyentes de la reserva debe entenderse incluida la sustitución ejemplar, tal y como aparece configurada en este caso. Así resulta del fundamento, naturaleza y características de la reserva troncal, analizadas anteriormente y así lo entiende la doctrina (véase de nuevo Roca Sastre) y se infiere de la dicción de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1992 , también antes aludida.

CUATRO.- Entrando en el análisis del recurso interpuesto por Doña Erica , debe éste ser desestimado en cuanto pretende la inclusión de las fincas denominadas " DIRECCION000 ", " DIRECCION001 " y " DIRECCION002 ". Esta última ni siquiera fue incluida en el cuaderno particional elaborado a su instancia, mientras que ninguna de ellas está reflejada en el informe de valoración llevado a cabo por D. Luis Francisco , que se realizó con intervención de ambas partes respecto a las fincas que éstas inventariaron a presencia de ese perito. Conducta precedente que se configura como un verdadero acto propio, que le vincula, pues el dirimente sólo debe pronunciarse sobre los puntos sobre los que exista discrepancia y no sobre aquellos otros en los que hubiese conformidad, tal y como resulta de la dicción del art. 1082 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable al caso (en este sentido ya se ha pronunciado esta Sala en Sentencia de 10 de julio de 2003 ). Es más, según el cuaderno elaborado por su contador, las DIRECCION000 " y " DIRECCION001 " se encontrarían hoy unidas, formando la denominada "La puente de la Escaderna"; y esta última sí esta incluida en el inventario, ya desde el inicio, y reflejada al nº 2 en el cuaderno del dirimente.

QUINTO.- Distinta suerte ha de seguir el otro motivo del recurso, referido a los frutos y rentas generados por la posesión de la casa " DIRECCION003 " por Doña Erica . Partida que debe excluirse, en primer lugar, porque en el citado informe de D. Luis Francisco ya se indica que su estado general es malo, no es habitable y no dispone ni de cocina ni de cuarto de baño, encontrándose el techo de algunas habitaciones derruido o con grandes huecos; de este modo no puede proporcionar mas que un uso residual, que es lo que afirmó en su día dicha litigante, sosteniendo que hacia las veces de prolongación de un almacén que tiene en otro lugar, así como de gallinero o similar. Y, en segundo término, y en conexión con lo anterior, porque, como bien razona la parte recurrente en consonancia con las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1976 y 30 de septiembre de 1994 , los frutos y rentas a las que se refiere el art. 1063 del Código Civil , que impone al coheredero la obligación de aportar al caudal hereditario los frutos y rentas percibidos, sólo comprenden los efectivamente percibidos -respeto de los que nada consta en este caso-, y no los que se hubieran podido percibir, que no están incluidos en dicho artículo.

SEXTO.- Debe acogerse, también en parte, el recurso interpuesto por los hermanos Juan Miguel Darío María Virtudes en tanto cuestionan la condena al pago de las costas causadas en primera instancia, pues aun siendo desestimada su oposición concurren dudas jurídicos bastantes respecto de la tesis que plantean como para apartase del criterio del vencimiento, según permite el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sin que tampoco proceda hacer expresa imposición de las costas causadas por la otra impugnación y de las generadas en esta alzada, dada la estimación parcial de aquélla y de ambos recursos, en la que se traduce lo hasta aquí razonado (art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar parcialmente los recursos interpuestos por D. Darío , D. Juan Miguel y Doña María Virtudes , por un lado, y por Doña Erica , por otro, ambos frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Castropol en autos de juicio de testamentaria seguidos con el nº 205/99, la que revocamos también en parte, en el siguiente sentido:

1º) Acoger parcialmente la impugnación formulada por Doña Erica frente al cuaderno elaborado por el contador dirimente, D. Lorenzo , el que se rectifica en el sentido de excluir en su totalidad la partida de frutos y rentas que en el mismo aparecen por importe de 38.540,80 € a cargo de la citada Doña Erica . Y,

2º) No hacer expresa imposición de las costas causadas en primera instancia.

Confirmamos sus restantes pronunciamientos, sin hacer tampoco expresa declaración de las costas aquí causadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.