Sentencia Civil Nº 224/2007, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 95/2007 de 29 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 95/2007

Modificación medidas definitivas núm. 991/2006

Juzgado Primera Instancia 4 Lleida (ant.CI-4)

SENTENCIA nº 224/2007

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a veintinueve de junio de dos mil siete

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Modificación medidas definitivas número 991/2006, del Juzgado Primera Instancia 4 Lleida (ant.CI- 4), rollo de Sala número 95/2007, en virtud de del recurso interpuesto contra la sentència de fecha 18-12-2006 . Es apelante Antonia , representado/a por el/la procurador/a CRISTINA FARRE PRUNERA y defendido/a por el/la letrado/a ANGEL MELGOSA ALONSO . Es apelado/a Jose Augusto , representado/a por el/la procurador/a RICARDO PALA CALVO y defendido/a por el/la letrado/a Enric Rubio Gallart. Es parte el Ministerio Fiscal. Es ponente de esta sentencia el/la Magistrado/a Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la dictada en fecha , es la siguiente: " Que estimando totalmente la demanda interpuesta por Jose Augusto contra DOÑA Antonia , ha lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en la sentencia de 27 de febrero de 2002 , debiendo acordarse la supresión de las dos tardes intersemanales de visitas de DON Jose Augusto a sus hijos Daniel Antonio y Laura.

Que desestimando totalmente la demanda reconvencional interpuesta por DOÑA Antonia contra DON Jose Augusto no ha lugar a la modificación de las medidas solicitadas.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas. [...]"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, Antonia interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 22 de mayo de 2007 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución dictada en primera instancia estima la demanda de modificación de las medidas acordadas en su día respecto del régimen de visitas entre Sr. Jose Augusto y sus hijos menores Daniel y Laura, suprimiendo las visitas intersemanales al haberse producido una variación sustancial de las circunstancias que determinaron la adopción de las mismas y, respecto a la demanda reconvencional planteada por la Sra. Antonia , se desestiman sus pretensiones de incremento tanto de la suma fijada en su día en concepto de pensión de alimentos para los hijos menores como de la cantidad correspondiente a los gastos y alquiler de la vivienda.

La representación de la Sra. Antonia interpone recurso de apelación contra ambos pronunciamientos. Siguiendo el mismo orden expositivo del escrito de recurso, y por lo que se refiere a la demanda reconvencional, se invoca como motivo de apelación el error en la valoración de la prueba e incorrecta aplicación de la normativa vigente y de la jurispurdencia aplicable, concluyendo la recurrente que las pruebas practicadas acreditan que los ingresos del actor han experimentado un importante incremento siendo actualmente del orden de 10.500 euros mensuales, por lo que la pensión alimenticia de los hijos debe adecuarse a las posibilidades reales del mismo, estableciéndose en la suma de 500 euros mensuales para cada uno de los menores y 450 euros para contribuir a los gastos y alquiler de la vivienda.

Con carácter previo al análisis del recurso debe resolverse sobre la inadmisibilidad del mismo alegada por la parte apelada por haberse infringido lo dispuesto en el art. 457.-2 de la LEC al haber anunciado el recurso de apelación como un todo, omitiendo la expresión de los concretos pronunciamientos que se impugnan. Las apreciaciones de la parte apelada no se ajustan a lo que se expresa en el escrito de preparación del recurso presentado de contrario, en el que claramente se indica que los pronunciamientos objeto de impugnación son los relativos a la estimación de la demanda y desestimación de la reconvención, y como cada en cada una de ellas únicamente se pretendía la modificación de una medida (régimen de visitas e incremento de la pensión alimenticia y alquiler, respectivamente, queda suficientemente claro cuales son los pronunciamientos que pretenden impugnarse, y se cumplen las prevenciones del precepto de continua referencia para considerar correctamente admitido el recurso.

SEGUNDO.- Para la correcta resolución del recurso ha de tenerse en cuenta que a tenor de lo dispuesto en el art. 775 de la LEC , en relación con el art. 80 del Código de Familia , así como en el art. 90 del Código Civil , tanto las medidas convenidas por los progenitores como las que, en su defecto, acuerde el Juez, pueden ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio en atención a circunstancias sobrevenidas, debiendo tratarse de un cambio o alteración sustancial respecto de las concurrentes en el momento de aprobarlas o acordarlas, pudiendo incluso preverse anticipadamente, en el propio convenio regulador o en la sentencia, las modificaciones pertinentes (art. 80-2 C.F .). Lo anterior comporta que la modificación únicamente podrá tener lugar cuando se sustente en la aparición de hechos o situaciones nuevas, imprevistas, o que no fueron tenidas en cuenta al establecer la medida cuya revisión se insta, y que se trate de una alteración trascendente, de relativa importancia que, además, revista un cierto grado de permanencia y duración en el tiempo, no transitoria ni meramente coyuntural. Y en todo caso la pretensión de modificación está condicionada a la cumplida acreditación por parte de quien demanda (art. 217-3 de la LEC ) de que la alteración, con los requisitos dichos, ha tenido lugar, generando una variación de la situación persistente al tiempo de adoptar la medida que se quiere modificar.

Con estas premisas, y por lo que se refiere al concreto supuesto analizado, la ahora recurrente fundaba su pretensión en el hecho de que desde se adoptó el acuerdo de separación se ha producido un sustancial incremento tanto de los ingresos del Sr. Jose Carlos como de las necesidades y gastos de de los hijos menores, circunstancias ambas que se rechazan en la resolución recurrida al no haberse acreditado el sustancial cambio de circunstancias que invoca la parte actora, ni en cuanto a los gastos de los hijos ni respecto s los ingresos o beneficios Sr. Jose Carlos . La recurrente aduce que la prueba ha sido erróneamente valorada y en base a la documental obrante en autos concluye que mientras en el año 2001 los beneficios netos Sr. Jose Carlos fueron de 9.036,18 euros, en el año 2004 ascendieron a 171.434,99 euros y en el 2005 a 127.590,80 euros, añadiendo que a finales de 2002 el demandado adquirió una finca de 40 hectáreas en la localidad de Zaidín y que es titular de diecinueve vehículos, mientras que esta parte o bien ha carecido de ingresos o bien los mismos han sido mínimos e inferiores al salario mínimo interprofesional.

Pues bien, la misma prueba documental que refiere la apelante es la que ha sido objeto de análisis por el juzgador de instancia, sin que la Sala advierta error alguno en cuanto a su apreciación y valoración toda vez que la comparativa que establece la recurrente entre el año 2001 y los años 2004-2005 parte de la errónea premisa de comparar los datos resultantes de la declaración de IRPF del ejercicio 2001 con los que se reflejan en la documentación remitida por la oficina de averiguación patrimonial relativos a los años 2004 y 2005, siendo que unos y otros no pueden ser objeto de equiparación en los términos que se pretenden, al no ajustarse a unos mismos criterios. Y así, la comparativa debería hacerse contrastando las declaraciones de IRPF del referido ejercicio 2001 con los de los ejercicios 2004 y 2005, o bien en relación a los datos de averiguación patrimonial relativos a esos mismos años. Y precisamente por ello se indica en la sentencia que las pruebas practicadas no ponen de manifiesto el incremento de ingresos dado que en la declaración de IRPF del año 2005 se evidencia una disminución del rendimiento neto (4.606,40 euros) respecto al ejercicio 2001 (9.005,90 euros), y lo mismo cabe decir en cuanto a los datos resultantes de la información remitida por la oficina de averiguación patrimonial del año 2005 respecto al 2004 (no obran en las actuaciones datos anteriores) al advertirse que van disminuyendo los beneficios de la empresa Sr. Jose Carlos . En cuanto a la finca adquirida en la localidad de Zaidín en el acto de juicio, expresamente interrogado al respecto por el juzgador a quo, Sr. Jose Carlos indicó la procedencia de la misma (por herencia de su padre) limitándose la adquisición que refiere la contraparte a un pequeño trozo que queda englobado dentro de la total finca de 39 hectáreas, y en cuanto a los vehículos, al margen de que se ignora el número de vehículos de los que era titular el demandado al tiempo de la separación, también explicó que los destina a su actividad empresarial (labores agrícolas, movimiento de tierras, según se indica en la demanda reconvencional) y que algunos de ellos no se utilizan al haber disminuido el número de empleados que, según manifestó, antes eran de nueve o diez y actualmente son dos..

A lo anterior se unen dos hechos de especial relevancia que interesadamente omite la recurrente, cuales son, por un lado, que en el tiempo transcurrido desde que se acordaron las medidas cuya modificación se pretende Sr. Jose Carlos ha iniciado una nueva relación sentimental de la que han nacido dos hijas (año 2003 y 2005), y, por otro lado, que no se ha acreditado el aumento de los gastos y necesidades de los hijos menores de los litigantes en que también se sustentaba la pretensión de la parte reconviniente.

Por lo demás, el juzgador a quo también ha tenido en cuenta la disparidad de los datos que reflejan las declaraciones de IRPF respecto a los procedentes de la oficina de averiguación patrimonial, cuestionando que los primeros supongan una imagen fiel de la realidad y otorgando mayor credibilidad a los segundos, concluyendo por ello que a tenor de las cantidades acordadas al tiempo de la separación la situación económica del Sr. Jose Augusto ya era buena, sin que pueda considerarse que actualmente es mejor, habida cuenta de la disminución de sus beneficios que se pone de manifiesto por la prueba documental.

En definitiva, las pruebas practicadas resultan claramente insuficientes para poder apreciar la variación sustancial de circunstancias que se invoca, y debe por ello mantenerse el recto criterio valorativo del juzgador de instancia, lo que a su vez comporta que las normas legales y la jurisprudencia que cita la recurrente no han sido infringidas en la resolución recurrida.

Finalmente, aunque tanto en la demanda reconvencional como en el recurso se alude a las que "habrían de ser" la cuantías actualizadas de la pensión alimenticia y de la correspondiente a gastos y alquiler de vivienda, sin embargo, ningún pronunciamiento se solicita al respecto, por lo que nada cabe decir, sin perjuicio de que pueda instarse debidamente dicha actualización en trámite de ejecución de sentencia.

TERCERO.- En cuanto a la modificación del régimen de visitas se limita la recurrente a reiterar las alegaciones vertidas en primera instancia en orden a la conveniencia de mantener la comunicación intersemanal en beneficio de los menores, y a la posibilidad de retrasar el horario de salida del colegio de los hijos mediante la realización de actividades extraescolares. Ambas circunstancias han sido ponderadas en la resolución recurrida, con expresa remisión al auto de fecha 19 de octubre de 2006 en lo que respecta al interés de los menores -puesto que, sabido es, que cualquier cambio en las medidas que afectan a los hijos menores de edad debe estar inspirado en el superior principio del "favor filli" que informa esta materia-, al que se añade la efectiva constatación, a través de las pruebas aportadas, de la alteración sustancial de las circunstancias que determinaron en su día la fijación del régimen de visitas de que se trata, alteración ésta que no cabe tildar de esporádica, ni caprichosa dado que obedece a los nuevos horarios escolares de las dos hijas que el Sr. Jose Augusto tiene con la Sra. Inmaculada (en especial por el inicio del curso P-3 por parte de su hija Inmaculada , cuyos horarios coinciden con los de los hijos habidos con la ahora apelante) y al horario laboral del Sr. Jose Augusto , así como al hecho de residir en la localidad de Guimelles, lo que comporta la imposibilidad de compatibilizar los horarios escolares con las visitas establecidas habida cuenta de la necesidad de desplazarse hasta LLeida, sin que se considere adecuada la solución propuesta por la parte apelada de que los días de visita se prolongue la salida de los menores con actividades extraescolares, tal y como se razona por el juzgador a quo. Por tanto, acreditada la variación sustancial en la que concurren las notas de estabilidad y permanencia en el tiempo a las que se hacía mención en el fundamento precedente y tratándose de un situación sobrevenida ajena a la voluntad de las partes, debe también mantenerse este pronunciamiento sin que las alegaciones de la parte apelante permitan desvirtuar los razonamientos de la resolución recurrida.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso y confirmar íntegramente la resolución que es objeto del mismo.

QUINTO.- Dada la específica naturaleza de los derechos e intereses personales debatidos no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada,.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Antonia contra la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº4 de LLeida en autos de Modificación de Medidas en relación con los hijos nº 991/2006, que CONFIRMAMOS.

No procede efectuar expreso pronunciamiento sobre las costas derivadas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.