Sentencia Civil Nº 224/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 659/2007 de 05 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 659/2007

Autos: procedimiento ordinario nº: 92/2007

Juzgado Primera Instancia 6 Girona

SENTENCIA Nº 224/08

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Don Carles Cruz Moratones

En Girona, cinco de junio de dos mil ocho

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 659/2007, en el que ha sido parte apelante D. Carlos Jesús y DÑA. Amanda , representada esta por la Procuradora DÑA. MERCE CANAL PIFERRER, y dirigida por el Letrado D. FRANCISCO AMOROS VIVES; y como parte apelada D. Eduardo y DÑA. Pilar , representada por la Procuradora DÑA. LAURA PAGES AGUADE, y dirigida por la Letrada DÑA. CRISTINA VALENTI RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona, en los autos nº 92/2007 , seguidos a instancias de D. Carlos Jesús y DÑA. Amanda , representado por la Procuradora DÑA. MERCE CANAL PIFERRER y bajo la dirección del Letrado D. FRANCISCO AMOROS VIVES, contra D. Eduardo y DÑA. Pilar , representado por la Procuradora DÑA. LAURA PAGES AGUADE, bajo la dirección de la Letrada DÑA. CRISTINA VALENTI RODRIGO y contra DÑA. Marta , representada por la Procuradora DÑA. CARME PEIX ESPIGOL, bajo la dirección del Letrado D. ROBERT BRELL CRESPO, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda intepruesta por Carlos Jesús y Amanda , debidamente representados por el Procurador de los Tribunales Dña. Mercè Canal y asistidos por el Letrado Don Francisco Amorors Vives, en contra de D. Eduardo y Doña Pilar , debidamente representados por el Procurador de los Tribunales Dña. Laura Pagés Aguadé y asistidos por el Letrado Dña. Cristina Valenntí Rodrigo, y asismismo como demandada llamada por los deman dados anteriormente citados, Dña. Marta , debidamente representada por el Procurador de los Tribunales Dña. Carme Peix Espigol y asistida por el Letrado D. Robert Brell Crespo debo absolver y absuelvo a la demandada Marta al no haberse formulado peticiones contra la misma en este procedimiento. Las costas de esta parte irán a cargo de los demandados que la llamaron a juicio. Debo absolvere y absuelvo a la demandada Pilar de todos los pedimentos contra ella efectaudos. Las costas de esta parte irán a cargo de la actora. Debo condenar y condeno al demandado Eduardo como responsable de la existencia de los defectos enumerados bajo los epigrafes nºs 2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12 y 15 de la demanda a abonar a la actora la cantidad de 9.961,59 euros con más los intereses legales de la citada cantidad desde la fecha de la interposición de la demanda.".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 3-10-07 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por los demandantes D. Carlos Jesús y DÑA. Amanda contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 6 de Girona de 3 de octubre del 2.007, en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por dicha parte contra D. Eduardo y DÑA. Pilar y en la que se ejercitaban las acciones derivadas de la Ley de Ordenación de la Edificación y de los artículo 1101, siguientes y concordante del Código civil .

La pretensión que ejercitaban los demandantes se fundamentaba en primer lugar en el contrato privado de compraventa que habían suscrito el día 9 de diciembre del 2.003 sobre una vivienda unifamiliar en construcción, constando como promotores de la misma los vendedores, elevado a público el día 23 de agosto del 2.004 y, en segundo lugar, en la legislación aplicable a las ventas por el promotor a un tercero cuando aparecen vicios constructivos con posterioridad, esto es, Ley de la Ordenación de la Edificación y Código civil.

SEGUNDO.- La sentencia absolvió a Dña. Pilar por considerar, por un lado, que no es promotora de la obra y, por lo tanto, no es de aplicación la Ley de Ordenación de la Edificación y, por otro lado, que estaría caducada la acción ejercitada contra ella por aplicación de las normas relativas a los vicios ocultos de la cosa vendida.

En el contrato de compraventa ambos demandados aparecen como vendedores, en cuyo contrato y en el expositivo primero se dice que la vivienda vendida se encuentra en construcción y ello se ratifica en el pacto segundo cuando se establece la forma del pago del precio. Por lo tanto, el objeto de la compraventa era una vivienda aun en construcción, acreditándose por la prueba practicada que uno de los vendedores, el Sr. Pilar , era el promotor legal de la obra. En atención a ello, era obligación de los vendedores realizar todas las gestiones para que por los técnicos de la obra ejecutaran la vivienda vendida en perfecto estado y tal obligación incumbía también a la Sra. Pilar , pues aunque no fuera la promotora a efectos legales y adminsitrativos, el haber suscrito tal contrato la obligaba a entregar la vivienda en perfectas condiciones, sin que pueda escudarse en no ser la promotora, pues como propietaria de la finca y de la construcción futura podía exigir a todos los intervinientes la correcta ejecución.

Como se desprende del artículo 17 de la LOE , el comprador de una vivienda puede acudir a las acciones derivadas de la propia Ley, pero también puede acudir a la acciones derivadas del contrato de compraventa, que pueden ejercitarse bien por incumplimiento contractual, bien por vía de la acción de saneamiento por vicios ocultos. Debe recordarse como premisa básica lo que dispone el artículo 1258 del código civil , al recoger que los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. A la hora de decidir cuales son las obligaciones del vendedor de una vivienda en construcción hay que tener en cuenta la naturaleza de tal relación jurídica, es decir, debe señalarse que la construcción de una vivienda es un proceso complejo que puede finalizar con un resultado aparentemente correcto, pero que, al cabo de un tiempo, incluso pasados varios años empiecen a aparecer vicios constructivos. Ante ello difícilmente puede ser de aplicación el saneamiento por vicios ocultos, que requiere que los mismos existan en el momento de producirse la venta, sin perjuicio de que en determinados casos y respecto de concretos supuestos, sí pueda aplicarse las consecuencias de tal saneamiento. Y además debe distinguirse aquella venta realizada por el promotor de una construcción respecto de aquella venta realizada sin más por un propietario a favor de un tercero.

Por lo tanto, aunque la Sra. Pilar no sea legalmente la promotora a los efectos de la aplicación de la LOE, suscribió con los demandantes un contrato de compraventa por la que se obligaba a entregar debidamente acabada una obra que se encontraba en construcción, exigiendo de los técnicos o del promotor que tal obra se acabara correctamente, y al no haber sido así y haberse entregado una obra con defectos o habiendo aparecido los mismos con posterioridad, debe responder de los mismos por mor de lo que disponen los artículo 1.101, siguientes y concordante del Código civil . Por lo que el recurso debe ser estimado en este extremo.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso se alega infracción del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , dado que la sentencia absuelve al promotor, por considerar que respecto de determinados vicios constructivos la responsabilidad es del arquitecto. Al respecto debe decirse que, con relación al artículo 1591 del Código civil , la jurisprudencia venía entendiendo que frente a compradores que adquieren las viviendas para habitar en ella, el promotor-vendedor responde solidariamente junto con el resto de técnicos, sin perjuicio de repetir contra estos en virtud del contrato de obra. Tal doctrina ha sido recogida en el artículo 17 de la LOE cuando establece que "en todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción". Como muy bien dicen los recurrentes, mientras que el constructor y los técnicos responden según su grado de responsabilidad, el promotor responde siempre de forma solidaria con ellos. Por lo tanto, también debe ser estimado el recurso y los demandados deben responder de todos los vicios constructivos, aunque su responsabilidad pueda atribuirse al arquitecto, sin perjuicio de que puedan repetir contra éste.

CUARTO.- A continuación se impugna la sentencia por error en la valoración de la prueba al no haber apreciado como defecto imputable al promotor los vicios existentes en el altillo. La sentencia desestima la reparación del vicio existente en dicha zona por no constar en el proyecto inicial, siendo ejecutado con posterioridad a la terminación de la obra por cuenta y riesgo de la propiedad.

El perito de la actora indica que todas las paredes interiores del altillo en el encuentro con los forjados presentan grietas por donde entrará la humedad y el agua. El perito Sr. Santiago dice que la paredes Este y Oeste del altillo presentan unas fisuras lineales a la altura de la entrega de la cubierta por el exterior, de entidad muy leve. Y el Sr. Gustavo dice que es cierto que hay micro fisuras, pero que no producen humedades y que son de poca entidad.

Como explicó el Sr. Mauricio en el juicio la estructura del altillo fue realizada durante la obra. Sino hubiera sido así a buen seguro los peritos de los demandados lo hubieran detectado. Es posible que los acabados del altillo se hicieran con posterioridad a la finalización de la obra, pero como hemos visto los defectos constructivos se encuentran en la paredes a la altura de la entrega de la cubierta, es decir, en la estructura no en los acabados. Por lo tanto, tiene razón la parte recurrente que se trata de un vicio constructivo derivado de la construcción de la obra, por lo que debe ser incluido en la reparación.

Y en cuanto a la calefacción del altillo si que sería una cuestión más dudosa, pues no necesariamente tuvo que ejecutarse durante la obra. Es decir, si bien se acepta que la estructura del altillo se ejecutara con la obra pero sin ejecutar los acabados, es posible que al ejecutar estos se ampliase la calefacción a dicho altillo, en este sentido parece que informa el Sr. Carreras. Por lo tanto, en cuanto a este aspecto es procedente desestimar el recurso, aunque en realidad su coste es mínimo pues el Sr. Gustavo valora un termostato en 175,60 euros, más 25,16 en mano de obra.

QUINTO.- Por último se recurre la indemnización concedida en la sentencia. En primer lugar, es claro que debe aumentarse la misma al haberse estimado varios de los motivos del recurso.

En segundo lugar, los demandantes al haber optado por una prestación indemnizatoria tenían la carga de demostrar el coste real de las reparaciones. Nuevamente nos encontramos con el reiterado problema que se viene dando en la práctica forense de periciales de parte y contradictorias entre sí, sin que exista una pericial judicial objetiva e imparcial. Es cierto que la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la obligatoriedad de las partes de aportar con la demanda o contestación los dictámenes periciales en que funden su derecho, pero también autoriza a solicitar que se practica otra pericial por perito designado judicialmente. En determinadas cuestiones, como por ejemplo, la responsabilidad respecto de vicios constructivos, el Juez puede realizar un examen crítico de las periciales y llegar a una conclusión, y si no llega se impone la condena solidaria. Pero, existen otras cuestiones que al Juez le resulta prácticamente imposible pronunciarse por uno o por otro dictamen pericial, especialmente en la valoración de unas obras o en el coste de una reparación, es decir, si un perito dice que el coste vale tanto y otro dice que vale una cantidad distinta, el Juez difícilmente podrá decidirse por uno u otro criterio, salvo que sea evidente la equivocación de uno de los peritos, por lo que deberá aplicar con rigor las reglas de la carga de la prueba y especialmente el apartado 1º del artículo 217 de la L.E.C ., permitiéndose en algunos casos acudir a criterios de equidad o intermedios, pero cuando las valoraciones no son dispares.

En el presente caso resulta difícil comprender que el coste de reparación suponga el 20% del coste total de la obra, cuando no se aprecia que haya que realizar operaciones relevantes sobre la estructura o cubierta, y el perito de los actores no da explicaciones detalladas del coste de reparación. Y, por otro lado, parece escaso el presupuesto del Sr. Gustavo . Así lo percibió la Juzgadora de instancia al inclinarse por el dictamen Don. Santiago . Es posible que estas dos periciales no sean convincentes, pero tampoco lo es la Don. Mauricio y los actores, al haber optado por la indemnización, tenían la carga de probar el importe exacto de la reparación y existen dudas de que el importe que reclaman se corresponda con la realidad. Y aunque los peritos de los demandados acudan a un Boletín Económico discutible, no se comprende como puede existir tanta diferencia en las valoraciones. No se estima especialmente relevante el acta notarial que se aportó sobre las características de los vicios constructivos, pues la mayoría de ellos se refieren a las humedades y aunque haya que pintar todas las paredes de la planta de los dormitorios, no se justifica una cantidad tan importante como la que se reclama. Por lo tanto, es procedente fijar la indemnización en atención al dictamen Don. Santiago , descontando simplemente el importe del termostato de la calefacción del altillo. Todo ello supone fijar la indemnización en 17.108,52 euros

SEXTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

SÉPTIMO.- En los procedimientos seguidos por razón de una reclamación de cantidad inferior a los 25 millones de pesetas, no se puede interponer recurso de casación, ni por interés casacional, según lo que ha venido reiterando el Tribunal Supremo en los autos de fechas 26.2.02, de 5.2.02 (tres de la misma fecha) y de 12.2.02 (siete de la misma fecha). Considera el Tribunal Supremo que las vías procesales del artículo 477.2 de la L.E.C . son distintas y excluyentes y, por este motivo, los asuntos por razón de la cuantía no pueden usar la vía del interés casacional (artículo 477.2.3 ) que queda reservada únicamente a los procedimientos seguidos por razón de la materia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación del apelante D. Carlos Jesús y DÑA. Amanda , contra la resolución de fecha 3-10-07, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona, en los autos de Procedimiento ordinario nº 92/07 , de los que este Rollo dimana.

Debemos revocar parcialmente la misma y debemos fijar en 17.108,52 la indemnización por los vicios constructivos fijados en la sentencia, incluidos los de los apartados 1, 13 y 14 que reseña la propia sentencia, condenando solidariamente a su pago a D. Eduardo y DÑA. Pilar , sin pronunciamiento sobre las costas en ambas instancias.

No procede interponer recurso alguno contra la presente resolución.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia publica en el día de la fecha, de lo que certifico.