Sentencia Civil Nº 224/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 169/2008 de 30 de Junio de 2008

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000169/2008

VTE

SENTENCIA NÚM.:224/2008

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA

Dª MARIA ANTONIA GAITON REDONDO

Dª PURIFICACION MARTORELL ZULUETA

En Valencia a treinta de junio de dos mil ocho.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número 000169/2008, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000588/2007, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a María , representado por el Procurador de los Tribunales JORGE CASTELLO NAVARRO, y de otra, como apelados a BAYREN SA, representado por el Procurador de los Tribunales EMILIO SANZ OSSET, sobre SOCIEDAD MERCANTIL, en virtud del recurso de apelación interpuesto por María .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE VALENCIA en fecha 23-1-2008 , contiene el siguiente FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr/a. JORGE CASTELLÓ NAVARRO en la representación de María , bajo la defensa del Letrado Sr/a. MANUEL GALLETERO COMPANY, contra BAYREN, S.A., representado/a por el Procurador Sr/a. EMILIO SANZ OSSET, bajo la defensa del Letrado Sr/a ALFONSO PIÑÓN PALLARES, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos deducidos en su escrito de demanda, todo ello haciendo expresa imposición a la actora de las cosas causadas en el presente procedimiento."

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por María , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. María , accionista de la sociedad mercantil Bayren SA, impugna los acuerdos sociales adoptados en Junta Genera Ordinaria celebrada en fecha de 26 junio 2007, principalmente por concurrir causa de nulidad en la convocatoria y por vulneración del derecho de información y subsidiariamente insta la anulación de los acuerdos primero, segundo y séptimo, interesando del órgano judicial una sentencia que declare la nulidad de la Junta citada decretando la nulidad de todos y cada uno de los acuerdos adoptados en la Junta y subsidiariamente se decrete nulo los acuerdos primero, segundo y séptimo del orden del día y en ambos casos la inscripción de la sentencia en el registro mercantil de Valencia y su publicación, en extracto, en el Boletín oficial del registro mercantil.

La parte demandada compareció, oponiéndose a todos y cada uno de los motivos de nulidad e impugnación base de la pretensión formulada de contrario.

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil 2 Valencia desestima la demanda por el efecto vinculante de la sentencia dictada por el mismo Juzgado en el procedimiento 513/2006 en el que igual demandante impugnaba los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria de Bayren SA celebrada en 26 junio 2006 e impone las costas de la instancia a la parte demandante.

Por la representación de María se interpone recurso de apelación alegando como motivos : 1º) Ser el procedimiento precedente a que refiere el Juez mercantil con efecto vinculante de su sentencia, diferente al referirse a Junta distinta y no ser dicha sentencia firme al estar recurrida en casación; dar esa decisión el Juzgado sin estar aportados a los autos, documento alguno del proceso 513/06; siendo incongruente al no ser la razón afirmada en sentencia para desestimar la demanda, alegada por la parte demandada 2º) Falta de exhaustividad y motivación de la sentencia al no contener pronunciamiento alguno sobre los motivos de nulidad planteados: 3º)Reproducción de todos y cada uno de los motivos de nulidad de la Junta e impugnación de los acuerdos primero, segundo y séptimo de la mentada Junta, interesando de este Tribunal una sentencia que revoque la dictada en la instancia, por otra que estime íntegramente la demanda.

SEGUNDO. Dado los motivos de carácter procesal denunciados en los ordinales primero y segundo del recurso de apelación, centrados en la incongruencia de la sentencia, su falta de motivación y exhaustividad al amparo del artículo 216 y 218 de la Ley Enjuiciamiento Civil , es necesario su tratamiento preferente y ya es de advertir que la parte apelante no anuda a tales motivos una nulidad de la resolución dictada, sino insta a este Tribunal a dilucidar las cuestiones que planteadas en la instancia no han sido resueltas por el Juzgador.

Ciertamente la sentencia del Juzgado de lo Mercantil no cumple con lo preceptuado en el artículo 218 de la Ley Enjuiciamiento Civil . No contiene la motivación preceptiva a cada una de las cuestiones esenciales tratadas en el pleito sino como base única de su decisión y de forma exclusiva, remite por el efecto vinculante de una sentencia precedente dictada por el mismo Juez en el procedimiento ordinario 513/2006 en el cual la Sra. María impugnó los acuerdos de la Junta General Ordinaria de 26-6-2006, a dicha resolución, para desestimar la presente acción de impugnación y en autos no consta testimonio alguno de ese procedimiento ordinario. Si bien la cosa juzgada es incluso apreciable de oficio, por ende puede ser estimada por el Juzgado aún su no planteamiento por el demandado, al estar fundada en razones de seguridad jurídica, el efecto positivo vinculante de tal instituto, exige por el Juzgador un estudio comparativo entre el proceso precedente fenecido y el actual, para razonar la concurrencia de la identidad, subjetiva, objetiva y causa de pedir y al caso resulta desacertado acogerse a tal efecto para sin realizar tal estudio, concluir como se hace en la sentencia. El apoyo jurisprudencial en dos sentencias del Tribunal Supremo resulta inservible para solucionar el fondo litigioso tal como se ha efectuado por el Juzgado.

La sentencia Tribunal Supremo de 22 marzo 2004 dice;" Este efecto no sólo puede producirse con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro órgano en supuestos en que concurran las identidades propias de la cosa juzgada (art. 1252 Código Civil ). También se produce cuando se desconoce lo resuelto por sentencia firme, en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquélla una relación de estricta dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto mencionado en el referido art. 1.252 CC (TC SS 1

No se trata solo de una cuestión que afecte a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo adquirido firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores sin reducir a la nada la propia eficacia de aquélla. La intangibilidad de lo decidido en resolución judicial firme, fuera de los casos legalmente establecidos, es, pues, un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial tal como se consagra en el art. 24.1 CE , de tal suerte que éste es también desconocido cuando aquélla lo es, siempre y cuando el órgano jurisdiccional conociese la existencia de la resolución firme que tan profundamente afecta a lo que haya de ser resuelto (lo que indudablemente sucederá cuando la parte a quien interesa lo aporte a los autos)".

Por su lado la sentencia de igual Tribunal de 31-3-2005 expone : " Carece de racionalidad que todavía hoy se pretenda por el mismo, por violación de la doctrina que prohíbe ir jurídicamente contra los propios actos, además de que se olvida la necesaria influencia que ha de surtir una sentencia firme anterior en un proceso posterior sobre unas materias conexas indisolublemente, aunque no proceda la excepción de cosa juzgada (STC 190/1999, de 25 de octubre ; STS de 22 de marzo de 2004 . Acceder hipotéticamente a la nulidad del acuerdo del Consejo de Administración equivaldría a destruir la sentencia firme anterior, pues desaparecería la base en que asienta que no existía la subsidiariedad necesaria para que el órgano judicial nombrase al liquidador".

Teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial expuesta concurren dos razones esenciales para revocar el fundamento del Juzgado : 1º) El proceso ordinario 513/2006 no está fenecido al encontrarse en fase de casación, no siendo por ende la sentencia dictada por esta Sala que confirmó al del Juzgado de lo Mercantil , firme, excluyendo, por ende, la cosa juzgada y por tanto sus efectos, pues resulta obvio que no puede desplegarse tal efecto positivo cuando el propio instituto de la cosa juzgada no se ha alcanzado y 2º) no concurre la identidad objetiva pues en el primer proceso se impugnan los acuerdos de una Junta General Ordinaria diferente a la que es objeto del actual trámite. Tampoco acontece la necesaria y estricta dependencia, pues si bien algunos motivos jurídicos de impugnación de los acuerdos actuales ya fueron expuestos en el pleito precedente, los hechos en que se basan no son iguales a los del anterior juicio.

Distinto es que ante las cuestiones fácticas planteadas en el actual proceso, pudieran servir idénticos criterios jurídicos que los afirmados por el Juez en la sentencia dictada en el anterior proceso, pero ello exigía en aplicación del artículo 218 de la Ley Enjuiciamiento Civil su imposición o razón específica en la sentencia que es objeto del actual recurso.

En consecuencia, al resolver de tal forma la contienda, sin la motivación pertinente a cada uno de los motivos de impugnación base de la acción planteada, contestados de contrario de forma igualmente pormenorizada, la sentencia del Juzgado de lo Mercantil no cumple con el artículo 216 y 218 de la Ley Enjuiciamiento Civil al no analizarse los hechos sustentadores de la pretensión ni las pruebas practicadas, conllevando la ausencia de motivación tal como certeramente denuncia la parte apelante. Procede, en consecuencia, la estimación del primer motivo de recurso y la petición de la parte apelante determina a este Tribunal a examinar los motivos de nulidad de la Junta y de anulabilidad de los acuerdos impugnados.

TERCERO. Entrando en el primer motivo de nulidad de toda la Junta, viene centrado en la infracción del artículo 97 de la Ley Sociedades Anónimas , por cuanto no se publicó el complemento de convocatoria interesado por la demandante.

El precepto societario aludido fue introducido en el texto legal societario por Ley 14 noviembre de 2005 , vigente desde el día 16 noviembre de ese año y establece:

"3. Los accionistas que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, podrán solicitar que se publique un complemento a la convocatoria de una junta general de accionistas incluyendo uno o más puntos en el orden del día.

4. La falta de publicación del complemento de la convocatoria en el plazo legalmente fijado será causa de nulidad de la junta."

Examinado la petición del complemento peticionado por el accionista y lo publicado es de observar:

1º punto pedido: "Modificación del artículo 13 de los Estatutos sociales de la entidad al objeto de que el mismo queda redactado en los siguientes términos:

ARTÍCULO 13 : La Junta General Ordinaria, previamente convocada al efecto, se celebrará dentro de los seis meses siguientes de cada ejercicio, a fin de censurar la gestión social, aprobar, en su caso, las Cuentas del ejercicio anterior, y resolver sobre la aplicación del resultado. La Junta General Ordinaria se convocará mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia, por lo menos un mes antes de la fecha fijada para su celebración. Igualmente, para que pueda ser válidamente convocada la Junta General Ordinaria, deberá comunicarse la convocatoria a cada uno de los socios en su domicilio que conste en el Libro Registro de Socios mediante comunicación por correo certificado con acuse de recibo que deberá ser remitida por lo menos un mes antes de la fecha fijada para su celebración. Este anuncio expresará la fecha, lugar y hora de la reunión en primera convocatoria y todos los asuntos que han de tratarse y quedará válidamente constituida cuando presentes o representados posean, al menos, el veinticinco por ciento del capital suscrito con derecho a voto. El anuncio referido en el párrafo anterior, podrá hacer constar la fecha, lugar y hora en que se reunirá la Junta en segunda convocatoria, debiendo mediar entre la primera y segunda reunión, por lo menos un plazo de veinticuatro horas; en otro caso, la convocatoria deberá ser anunciada con los mismos requisitos de publicidad, dentro de los quince días siguientes a la fecha de la Junta no celebrada y, al menos, con ocho días de antelación a la fecha de celebración."

Publicado: "Quinto.- Propuesta por un accionista de modificación del artículo 13º de los estatutos sociales, relativo a Junta General Ordinaria y su convocatoria."

2ª Punto pedido : "Adopción de las medidas oportunas para identificar la actual situación física, posesoria, catastral y urbanística de las fincas Registrales nº 10.769 y 29.133 del Registro de la Propiedad nº 4 de Gandía, tituladas por la mercantil "BAYREN SA ", y consiguiente ejercicio de las pertinentes acciones tales como reivindicatoria, declarativa de dominio o cualquier otra ajustada a derecho."

Publicado. "Sexto.- Propuesta de adopción de las medidas oportunas para identificar la actual situación física ,posesoria, catastral y urbanística de las fincas Registrales nº 10.769 y 29.133 del Registro de la Propiedad nº 4 de Gandía, tituladas por la mercantil "BAYREN SA ", y consiguiente ejercicio de las pertinentes acciones tales como reivindicatoria, declarativa de dominio o cualquier otra ajustada a derecho."

3ºPunto pedido : "Requerimiento de Información y documentación al Consejo de Administración de la entidad sobre las relaciones contractuales existentes entre la sociedad y los miembros del Consejo de Administración, accionistas de la misma, y con terceros relacionados con la actividad social, con alcance similar a la vinculación regulada en la Ley 36/2006 de fecha 29 de noviembre ."

Publicado: "Séptimo.- Informe sobre relaciones contractuales existentes entre " Bayren SA" y los miembros del Consejo de Administración y accionistas de la sociedad."

4ºPunto pedido: "Requerimiento al Consejo de Administración de la Entidad para que encargue la elaboración de un informe de valoración, a precios de mercado, de los inmuebles titulados por la mercantil "BAYREN SA" por entidad inscrita en el Registro de Empresas Tasadoras del Banco de España, a tenor de la mejor protección de los derechos de los socios minoritarios y las últimas resoluciones judiciales dictadas al respecto".

Publicado: "Octavo.- Propuesta de elaboración de un informe sobre la actualización de las partidas del inmovilizado."

5º Punto pedido : "Facultar a la persona, o personas, que designe la Junta General para formalizar y elevar a públicos los acuerdos que se adopten realizando cuantas declaraciones y otorgando cuantos documentos complementarios sean necesarios al objeto de la inscripción en el Registro Mercantil de los acuerdos que, de entre los adoptados, sean susceptibles o precisen de dicha inscripción, incluso aclarando y modificando la redacción de cualquier acuerdo o precepto estatutario conforme a la calificación del Ilmo. Sr. Registrador Mercantil."

Publicado: "Noveno.- Formalización, elevación e inscripción en el Registro Mercantil de los acuerdos que lo precisen.".

Como ya expusimos en la sentencia de 12 septiembre 2007(Rollo 303/2007 seguido entre idénticas partes litigantes) el artículo 97 -2 de la Ley Sociedades Anónimas "debe ser interpretado en el sentido de que lo que es objeto de convocatoria son puntos en el orden del día que peticionados por el accionista titular del capital exigido por ley, impone al órgano de administración a publicarlo. Es evidente que la obligación a tal publicación no refiere a la literalidad de todo el complemento, sino a los puntos del orden del día con que se quiere complementar la convocatoria y éstos dado el artículo 97-2 de igual texto legal con el que ha de interpretarse sistemáticamente, refiere a asuntos a tratar." Es decir, que el objeto del complemento en la convocatoria ha de ser puntos del día que ponen de manifiesto el asunto a tratar, sin necesidad de incluir razones o fundamentos de su proposición o aspectos propios de la deliberación o como deben desarrollarse, plantearse o cuestionarse tales asuntos en la sesión societaria. Analizados los puntos pedidos y los publicados la Sala entiende que la demandada cumplió con su obligación legal. Los cinco puntos peticionados fueron colacionados en la convocatoria y se respeta el derecho del accionista, al reflejarse en tal complemento publicado, con claridad y precisión, sin que la alteración literal en alguno de esos puntos vulnera dicha carga legal, pues no se ha tergiversado las cuestiones del orden del día interesados, sino que en muchos de ellos se efectúa una labor de síntesis y de rigor en lo que debe ser punto del orden del día en beneficio de la propia sociedad dado, por notorio, lo costoso de la publicación en el diario mercantil y la redacción deja claro cuáles son los asuntos a tratar que es la finalidad del artículo 97.2 citado, perfectamente comprendido por los asistentes a la Junta como se desprende del contenido del acta.

En consecuencia el motivo de nulidad ha de ser rechazado.

CUARTO. Se plantea como motivo genérico de nulidad de la Junta y además de forma expresa del punto primero y segundo del orden del día, la vulneración del derecho de información con la infracción de los artículos 112 y 212 de la Ley Sociedades Anónimas por cuanto habiendo solicitado determinada instrumental (cuentas anuales completas, informe de gestión etc.), no fue recibida.

La Sala pone de manifiesto lo siguientes puntos fácticos que se derivan de la probanza practicada:

1º) En la convocatoria de la Junta General Ordinaria se dispuso como primer punto del orden del día : " Examen y aprobación, si procede de las Cuentas Anuales y del Informe de Gestión, así como de la labor desarrollada por el consejo, todo ello referido al ejercicio 2006" expresándose : "De conformidad con el artículo 112 y siguientes de la Ley , los accionistas pueden obtener, de forma inmediata y gratuita, a partir de la convocatoria, los documentos contables que van a ser sometidos a aprobación, así como del informe de auditoría emitido".

2º) La Sra. María requirió a Bayren SA a través de Notario el día 22 mayo 2007, "le sea facilitada de forma inmediata y gratuita" determinada documentación (cuentas anuales completas, informe de Gestión, informe de auditoría), todo ello referido a los del ejercicio 2006. El fedatario acude al domicilio social para práctica de tal requerimiento a Bayren SA el mismo día a las 21,30 horas, no encontrándose el representante de Bayren SA, entendiéndose y efectuando la entrega del acta con un empleado al que comunica el plazo legal de contestación. El 28 de Mayo el propio fedatario cierra el acta (F.111 vuelto) constando que nadie se ha personado en su estudio para contestar el requerimiento. Tampoco Bayren dio comunicación ni contestación a la Sra. María .

3º) El día de la Junta, una vez constituida la misma y en el punto primero del orden del día tras la exposición del Presidente, el asesor de la Sra. María indicó haber solicitado las cuentas anuales de la sociedad e informe de gestión y no haber sido entregado, contestando el Presidente que estaban a su disposición en el domicilio social y que el requerimiento indicaba "que se le facilitara" no que se le remitiese. El Sr. David indica "que sería deseable remitir las cuentas o que por lo menos una carta que indicara que se encuentran a disposición de los socios las cuentas en el domicilio social" (documento 4 demanda admitido por los litigantes).

La Sala acepta la doctrina sobre el ejercicio del derecho de información que asiste al accionista invocada por la apelante, muestra de su desarrollo por el Tribunal Supremo con la doble cita fijada en el escrito de recurso de apelación, aun cuando el supuesto factico no sea idéntico, y tal doctrina jurisprudencial dice en la reciente sentencia de Tribunal Supremo 8- noviembre -2007 ;

"La doctrina elaborada por la Sala en torno a este precepto, de la que son claros exponentes las Sentencias de 22 de marzo de 2000, 26 de septiembre de 2001 y 12 de diciembre de 2003 , entre otras muchas, configura el derecho de información del accionista como un derecho sustancialmente ligado a la condición de socio, y a su derecho de voto, de naturaleza pública y, por tanto, de carácter imperativo, que no es dable ser modificado o excluido por pactos particulares y, además, de cumplimiento inexcusable para el órgano ejecutivo de la sociedad anónima, cuyo incumplimiento permite el ejercicio de acciones dirigidas a impugnar los acuerdos aprobados por el órgano deliberante".

También, la sentencia de igual tribunal de 4 octubre 2005 dice:

"1. En primer lugar, el derecho del accionista a ser oportuna y diligentemente informado no ofrece duda: basta una lectura de los artículos 112.1 y 212.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas para llegar a esa conclusión (STS 20-09-2006, 22-05-2002 ). Su finalidad es que pueda llegarle la documentación imprescindible, y con tiempo suficiente para el análisis y estudio de la misma a fin de formar su voluntad y expresarla adecuadamente con su voto (STS 26-03-2001 )."

De toda esa doctrina se colige que la obligación de la sociedad de informar al socio que lo interesa es de una especial diligencia en la preparación y puesta a disposición de la documentación solicitada y de relevancia en orden al asunto tratar. El incumplimiento de tal deber ante el ejercicio de dicho derecho reporta la nulidad del acuerdo, en cuanto no se estaba en condiciones de ejercer tal derecho de voto y por ende dicho acuerdo se adopta sin la garantía legal exigida.

Ciertamente, la sociedad demandada para cumplir tal deber no tiene obligación legal de enviar a la accionista demandante, la documentación pedida a su domicilio, pues no existe precepto legal que así lo imponga, dado el contenido del artículo 212-2 de la Ley Sociedades Anónimas y si bien como pone de manifiesto la actora en la petición de información referente a la Junta General Ordinaria de 26-6-2006, Bayren SA le remitió al domicilio de la Sra. María la documentación referente al objeto del asunto del orden del día, ello no puede constituir una norma de obligado cumplimiento ni por supuesto un acto propio con trascendencia jurídica obligacional para sucesivas convocatorias de Juntas Generales Ordinarias, pues la bondad o gracia que en tal sentido pudiese adoptar la sociedad en un año no puede constituir un gravamen jurídico y obligacional de preceptivo cumplimiento para las sucesivas Juntas.

Ahora bien, ello no obstante, resulta incuestionable que Bayren tenía que haber facilitado esa documentación relevante al ser objeto de proposición a aprobación, a la Sra. María , pues está acreditado que la accionista la solicitó en el plazo fijado legalmente y que la misma no fue entregada ni se le hizo llegar por Bayren SA. Se defiende que en la propia convocatoria se anunciaba la disposición de la documentación a favor de los socios de forma inmediata y gratuita, anuncio de obligado cumplimiento conforme al artículo 212 -2 de la Ley Sociedades Anónimas , pero con ello no se cumple efectivamente con la obligación de hacer llegar al socio tal documentación, sino , simplemente se publicita el derecho de los socios para conocimiento de los mismos, pues aparte de tal anuncio, la obligación de la sociedad es hacerle llegar o poner al fácil alcance del socio solicitante, la documentación o información pedida. Si bien en convocatoria no se apostillaba que la instrumental propuesta para aprobación en Junta, se encontraban en el domicilio social, es evidente tal asignación de lugar, no sólo porque esa instrumentalización ha de encontrarse en el domicilio social, sino además porque en el encabezamiento de la convocatoria ya se disponía el lugar donde se iba a celebrar la Junta cual era el domicilio social, resultando evidente refería a tal lugar. Ahora bien la solicitud de la accionista (demandante) se produce en el domicilio social, pues el Notario acude a dicho lugar e interesa (objeto de requerimiento) la facilitación de la documentación y con independencia de la alegación de la parte apelada de que el fedatario no asume recoger documentación, mera hipótesis, sí se ha demostrado que ni esa instrumental estaba a disposición de los socios en el domicilio social, que al fedatario tampoco se le da contestación en tal sentido ni en dicho momento ni en el fijado dentro del plazo legal ni tampoco personalmente a la Sra. María quien se encuentra con que interesada la solicitud de examen de documental esencial para estar informada y en condiciones de emitir el voto, emite tal solicitud en el mismo domicilio social y no se le hace llegar de manera alguna, por lo que siguiendo la doctrina fijada del Tribunal Supremo , es clara la infracción del derecho de información y por ende, dado su carácter público determina la nulidad plena o absoluta del primer punto del orden del día, sin que sea necesario por tanto entrar a examinar el segundo motivo de impugnación , si tales cuentas reflejan o no la imagen fiel.

La nulidad del punto primero del orden del día arrastra igual efecto respecto del segundo punto del orden del día, "Propuesta de aplicación de resultados correspondientes al período 2006", consecuencia de la aprobación de las cuentas. No procede la declaración de nulidad de toda la Junta por tal motivo por cuanto amen de la ausencia de fundamentación en tal sentido en el escrito de demanda, es que la Junta en su orden del día se componía de nueve puntos, los cuales a excepción de los expresamente atacados por ese concreto motivo son ajenos a esa falta de información por el socio sobre los documentos objeto de aprobación en Junta.

Si bien es de estimar igualmente la pretensión de inscripción de la sentencia en el registro mercantil para proceder a la cancelación de la inscripción de tales acuerdos declarados nulos, en cambio es de rechazar por carencia de apoyo legal (amen de ausencia de fundamentación) de la publicación de la sentencia en el Borne.

QUINTO. El último punto del orden del día atacado es el séptimo "Informe sobre relaciones contractuales existentes entre BAYREN SA y los miembros del Consejo de Administración y accionistas de la sociedad" y se denuncia la conducta del Presidente de Junta al no someter a votación dicho punto del orden del día.

Dos razones concurren para rechazar tal motivo. De entrada, es preciso reseñar por su trascendencia que la acción entablada conforme al artículo 116 de la Ley de Sociedades Anónimas implica atacar acuerdos adoptados en el seno de las Juntas sociales que sean contrarios a la Ley, a los Estatutos o lesionen en beneficio de uno o varios accionistas los intereses de la sociedad, significando necesariamente que a través de la mayoría social se logra manifestar una voluntad social significativa del acuerdo, por lo que sí en el seno de tales Juntas los puntos del día no son votados o la votación es negativa, inexiste acuerdo y por ende resulta inviable impugnar judicialmente aquello que no se ha acordado, pues no existe acción legal en tal sentido al no producirse variación en la vida societaria. La sentencia del Tribunal Supremo de 5 junio 1978 establece como premisa necesaria e imprescindible para poder ejercitar la acción de impugnación de acuerdos sociales, la existencia del mismo. Pues bien, la primera razón es precisamente que se ataca por la demandante un punto donde no existe acuerdo alguno y la acción entablada carece de objeto por no haber acuerdo. En segundo lugar es que ese punto del orden del día precisamente instado vía complemento por la demandante trataba de que se emitiese un informe sobre relaciones contractuales existentes entre Bayren y los miembros del Consejo de Administración y accionistas, no de someter votación tema alguno.

La presente acción tiende a impugnar acuerdos adoptados, no valorar conductas de quien dirige la sesión societaria, aspecto que tendrá su incidencia en otra clase de acción pero no en la presente.

SEXTO. En orden a las costas procesales de la instancia, dado que la acción principal no se acoge sino la subsidiaria y esta última no se estima íntegramente, en aplicación del artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil , cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Respecto a las causadas en la alzada, como se acoge el recurso de apelación no se efectúa pronunciamiento en virtud del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil 2 Valencia en autos juicio ordinario 588/2007 , revocamos dicha resolución y con estimación parcial de la demanda interpuesta por María contra Bayren SA decretamos la nulidad de los acuerdos primero y segundo adoptados en la Junta General Ordinaria celebrada el día 26 junio 2007, ordenándose la cancelación registral de sus inscripciones en el Registro Mercantil.

Cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad referentes a las devengadas en la instancia.

No se efectúa pronunciamiento de las causadas en la alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.