Sentencia Civil Nº 224/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 205/2009 de 30 de Julio de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 224

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ.

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº Uno de Barbate.

AUTOS: Juicio Ordinario Nº 340/2007.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 205/2009.

En Cádiz a treinta de julio de dos mil nueve.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 340/2007 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Don Aquilino , representado por la Procuradora Doña Inmaculada González Domínguez y defendido por la Letrada Doña Yolanda Ramos Caña, en la instancia parte demandada, siendo parte apelada Don Evaristo , Doña Filomena , los menores Marcelino y Tomás , representados por su madre la antes citada, Doña Carmen , el menor Gervasio , representado por su madre Doña Carmen , Doña Ofelia , Doña Agustina , Doña Herminia , Don Saturnino , Don Juan Pablo , Doña Zaira y Doña Elsa , representados por la Procuradora Doña Ana Alonso Barthe y defendidos por la Letrada Doña Carmen Gómez Álvarez, en la instancia parte actora.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia del margen dictó Sentencia el día 23 de enero de 2009 en el procedimiento del margen, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Miguez Ángel Bescos Gil, en nombre y representación de Evaristo , Filomena , en su propio nombre y en el de sus hijos menores de edad Marcelino y Tomás , Carmen , en su propio nombre y en el de su hijo menor de edad el menor Gervasio , Ofelia , Agustina , Herminia , Saturnino , Juan Pablo , Zaira Elsa y en su virtud condeno a Aquilino a abonar a la parte actora la cantidad total en las siguientes proporciones:

- Evaristo : 1.188,03 euros.

Filomena : 1.233,27 euros.

Marcelino : 550,64 euros, cantidad que será percibida por sus representantes legales: Evaristo y Filomena .

Carmen : 637,39 euros.

Gervasio : 686,42 euros, cantidad que será percibida por su representante legal Carmen .

Ofelia : 856,13 euros.

Agustina : 856,13euros.

Herminia :965,5 euros.

Saturnino :833,51 euros.

Juan Pablo : 490,3 euros.

Zaira : 490,3 euros

Elsa : 490,3 euros

con los intereses legales correspondientes y sin expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Preparado recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representaciones procesales de Don Aquilino , fue emplazada para que lo interpusiera en plazo de veinte días, lo que así hizo, dándose traslado a la parte contraria que se opuso, siendo emplazadas ambas por treinta días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Providencia notificada a las partes, personándose en la alzada las que constan anteriormente. No solicitada prueba ni vista, que no se consideró necesaria, se señaló fecha para la votación y fallo, llevándose a cabo conforme a lo acordado.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza contra la Sentencia de instancia la representación procesal del demandado, Don Aquilino , y solicita el dictado de otra que revoque la de la instancia desestimando íntegramente la demanda deducida de contrario, absolviéndole de los pedimentos de la misma y, subsidiariamente, para el caso de condena, se fije la cuantía indemnizatoria total en la cantidad de 4.254, 14 euros, conforme a la pericial aportada por el recurrente, con imposición de costas a los demandantes.

Los actores por su parte interesaron la desestimación del recurso, con confirmación de la Sentencia de instancia e imposición al recurrente de las costas de la alzada.

SEGUNDO.- El primer motivo de impugnación del recurso versa en lo que considera errónea apreciación de la prueba en lo tocante a la aplicación de la prueba de presunciones porque al no haber quedado acreditada, a su juicio, la fuente de contagio de la salmonella a los demandantes, no cabía deducir la culpabilidad del recurrente al faltar el nexo causal.

La Juez a quo hace aplicación del artículo 386 de la LEC en el Fundamento Jurídico Tercero de su Sentencia, no discutiéndose que los actores ( pertenecientes a tres núcleos familiares o de amigos diferentes ) acudieron entre los días 9 a 12 de agosto de 2006 al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario de Puerto Real donde fueron atendidos de gastroenteritis aguda por salmonella Grupo D2, imputándolo todos al consumo de bocadillos de tortilla en la playa de El Palmar, especificando algunos el nombre del Chiringuito, "Maita", en el término de Vejer de la Frontera, regentado por el demandado, y expresando todos que los cuadros de vómitos o náuseas y diarreas comenzaron tras la ingesta de los mismos, acaecida el 8 de dicho mes de agosto.

Cabe destacar, en primer lugar, que en dicho establecimiento, el día de los hechos, había tortillas ( el propio actor lo reconoce, aunque refiere que dos hechas por su madre fuera del establecimiento para consumo del personal empleado - del que no hay constancia determinada de su número en esa fecha - ); en segundo lugar, por los perjudicados se alega que se trataba del Chiringuito al que acudieron para presenciar la actuación de Raimundo Amador, siendo el del demandado; en tercer lugar, obra en autos que el propio Hospital ante la pluralidad de casos y coincidencias dio cuenta a la autoridad administrativa, siendo así que la Delegación Provincial de Cádiz de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía se personó tres días después en el lugar de los hechos incoando el expediente que obra en autos, acordando la suspensión cautelar de la actividad, como consta. Pese a que fuera posterior a los hechos existen coincidencias con lo manifestado por los demandantes, como se relaciona en la Resolución combatida. Así, en el Acta de Inspección obra que en el citado Chiringuito se ofertaba al público en cartel expuesto, entre otros artículos, pinchos de tortilla. En cuarto lugar, en los puestos ambulantes instalados en la zona en esa fecha para mercado de artesanía, en ninguno de ellos se comerciaba con alimentos, al certificarse por el Ayuntamiento que las licencias concedidas lo eran para la venta ambulante de bisutería-artesanía, ropa y/o souvenires. En quinto lugar, el establecimiento, de temporada, carecía de licencia municipal, siendo muy deficientes sus instalaciones y condiciones higiénico-sanitarias ( se destacan los medios con los que contaban para almacenar los artículos alimenticios y su sistema de refrigeración, para lo que nos remitimos al Informe complementario al Acta de Inspección y a ésta última que obran del expediente y que damos por reproducidos ). Y finalmente, es cierto que los actores carecían de tickets de la adquisición, más, por un lado, es difícil exigirlo porque ni consta que se hubieran entregado, no siendo lo usual guardarlos y, por otro, resulta sorprendente que se solicite de contrario cuando se incumplen tantas medidas y requisitos y no se justifica que se pudieran emitir como tampoco tener Libro de Reclamaciones.

Es cierto que no pudieron tomarse muestras por los días transcurridos hasta la Inspección pero sin duda, como bien se explicita en la instancia, los factores de riesgos para sufrir una intoxicación eran muy elevados, aunque, como en nuestro caso, se hubieran cocinado los artículos fuera del establecimiento, porque la tenencia adecuada de los mismos era dificultosa y su permanencia fuera de la adecuada refrigeración y manipulación por el dueño o empleados con transmisión de gérmenes fácil ( es de destacar también las deficientes condiciones del agua para limpieza de que se disponía ), lo que conduce, como se sostuvo en la Sentencia que se discute, a que esté probada la causa de la intoxicación que, por las circunstancias expuestas, hacen deducir la culpa del apelante afirmada.

La presunción judicial consiste en estimar un hecho no directamente probado como cierto por inferirse razonablemente de otro hecho directamente probado, como nos dice la Sentencia del tribunal Supremo de 10 de febrero de 1998 ; esta deducción exige que esté perfectamente acreditado el hecho de que han de deducirse y sea perfectamente claro el hecho deducido que ha de resultar de modo lógico, natural y razonable, deducción que, como nos señalan las STS de 23 de febrero y 25 de mayo de 1996 , si bien se encuentra en la esencia de la presunción que el enlace preciso y directo que relega el hecho-base en el hecho consecuencia se ajuste a las reglas del criterio humano, no se exige que la deducción sea unívoca, pues de serlo no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los "facta concludentia", que efectivamente han de ser concluyentes o inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse del hecho-base diversos hechos consecuencias. Los requisitos del precepto antes expuesto se cumplen como se fundamenta en la instancia y la conclusión obtenida es correcta.

TERCERO.- En cuanto al segundo motivo del recurso, el acogimiento del informe pericial del Dr. Don Domingo , profesor de Medicina Legal de la Universidad de Cádiz, para que, según el mismo, se estimen los perjuicios sufridos por los lesionados, hemos de analizar los que se combaten en esta alzada y lo estimado por la Juzgadora a quo.

Así el Dr. Domingo refirió que la gastroenteritis (GEA) por salmonella está provocada por diversas cepas, entre ellas la D; el período de incubación está entre 1 a 5 días, con curación entre 7 y 10 días, en general, salvo complicaciones, teniendo curación espontánea, utilizándose en casos especiales antibióticos.

Las indemnizaciones que se combaten en la alzada se refieren a los siguientes perjudicados:

En primer lugar, a Don Juan Pablo . Como recoge la Juzgadora a quo el único informe aportado es el del Hospital Universitario de Puerto Real. Se especifica en el diagnóstico que se trata de gastroenteritis aguda, estando un día hospitalizado y siendo alta al siguiente. Aunque esto ocurra, se le prescribe tratamiento medicamentoso y dieta blanda, con control por su médico de cabecera, dándose la circunstancia de que el referido ya observaba tratamiento a la ocurrencia de los hechos de Lantus e Insulina rápida antes de cada comida. La Juez de instancia ante otros datos se inclina por lo manifestado por el Dr. Domingo de 10 días impeditivos ( máximo de los previstos para casos generales), sin distinguir que de que de los días de curación 1 fuera de hospitalización y 2 de incapacitación, precisión que hace llevar a la parte recurrente a que la indemnización sea de 343,20 euros y no de 420,3 euros como se acogió. Entendemos, dada la lectura del parte hospitalario, prescripciones hechas y circunstancias del reclamante, que cabe sostenerse la indemnización de instancia ( no se ha hecho distinción entre cuantificación por día de hospitalización e incapacitación, siendo la primera más elevada ).

En segundo lugar se combate la indemnización concedida a Doña Elsa . Igualmente, solo consta el informe del Hospital Universitario de Puerto Real. Su ingreso se produce el día 9 y su alta al siguiente, refiriendo haber comido tortilla el día anterior en el Chiringuito de la playa; el diagnóstico es GEA, presentando fiebre y diarrea ( aunque no se especificara que era por salmonella, hay que deducirlo porque no existen otros datos que induzcan a lo contrario, siendo los síntomas y la causa esgrimidos los mismos que el anterior), recomendándosele tratamiento medicamentoso y dieta blanda, con control por su médico de cabecera. Si en el caso anterior el Dr. Domingo estimó que eran diez los días de curación, no entendemos porqué en supuesto similar afirma que siete, dando por reproducido lo expuesto para la anterior y confirmando lo establecido en la instancia.

En tercer lugar, se aborda la indemnización concedida a Doña Zaira . También consta solo el informe de referido Hospital en el que estuvo un día hospitalizada. Sin fundamento por el Perito informante, en detrimento de los demás, se dice que siete son los días de curación y tres de incapacitación. De ahí, que por lo sostenido anteriormente confirmemos lo mantenido en la instancia que concedió la misma indemnización con diez días de impedimentos para la reclamante.

Las últimas impugnaciones se refieren a las indemnizaciones concedidas por los menores Tomás y Marcelino y Gervasio . De Tomás , de 13 años, se aporta informe del Hospital Universitario de Puerto Real, Servicio de Pediatría, cuyo ingreso se produce el 11 de agosto de 2006 y su alta el 15 de dicho mes. Igualmente había comido tortilla con su familia y presentaba los mismos síntomas e igualmente se le diagnosticó gastroenteritis aguda por salmonella, grupo D2, prescribiéndosele al alta hidratación oral y dieta blanda. Una semana después, el 19 de repetido mes, acudió a Hospital de Sanitas para revisión de urgencia, haciéndose constar que estaba asintomático desde hacía tres días, practicándosele el 30 de octubre posterior un análisis de heces. La Juez a quo concede indemnización por 5 días de estancia hospitalaria y tres de impedimentos en consonancia con la documentación aportada ( documentos nº. 21 y 22 de la demanda), por lo que existe fundamento, en detrimento de lo alegado por el recurrente, aceptándose lo estimado en la instancia. Respecto de su hermano Marcelino , de 16 años, con informe como su hermano del Hospital Universitario y del Hospital de Sanitas, la Juez de instancia otorga indemnización, conforme a lo acreditado de un día de hospitalización y de diez impeditivos; éste último lo fija al concederle el alta el 19 de agoto en que acude a Hospital de Sanitas para control en el que se informa que clínicamente se encuentra mejor. Los días son los mismos que los estimados por el Dr. Domingo y tanto para éste como para su hermano no impiden estimar que estuvieran impedidos para realizar lo que fueran entonces sus ocupaciones habituales. Por lo que hace al menor Gervasio constan informes del Hospital Universitario de Puerto Real de asistencia y tratamiento durante diez días, debiendo ratificar lo anteriormente dicho sobre incapacitación.

Por todo ello, que proceda la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia de instancia por sus propios y aceptados fundamentos.

CUARTO.- En cuando a costas, se imponen las de la alzada al apelante en aplicación del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo.

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso de apelación promovido por la representación de Don Aquilino contra la Sentencia dictada el 23 de enero de 2009 por la Sra. Juez de Primera Instancia e Instrucción Nº. Uno de Barbate, en el procedimiento ordinario nº. 340/2007, CONFIRMANDO la misma.

SEGUNDO.- Las costas de la alzada se imponen al apelante por la desestimación de su recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber en materia de recursos lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la Ley 1/2000 de 7 de enero .

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.