Sentencia Civil Nº 224/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 495/2007 de 28 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00224/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000495/2007

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Dª LEONOR CASTRO CALVO, PRESIDENTE

D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA

NÚM. 224/09

En Santiago de Compostela, a veintiocho de Abril de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 450/2005, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 7 de SANTIAGO DE COMPOSTELA (Hoy, Instrucción nº 1), a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 495/2007, en los que aparece como parte apelante "UNIKA PROYECTOS UNIFAMILIARES S.A." representada por la Procuradora Dª MARÍA PÉRZ OTERO y asistida por el Letrado D. JOSÉ CAO GARCÍA y como apelado "NARTALLO INFORMÁTICA S.L.U." representada por el Procurador D. JESÚS RAPOSO QUINTÁS y asistida por el Letrado D. VICENTE NOGUEIRA SANTOS; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 7 de SANTIAGO DE COMPOSTELA (Hoy, Instrucción nº 1), por el mismo se dictó sentencia con fecha 9 de mayo de 2007 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Dña. María Pérez Otero en nombre y representación de la entidad Unika Proyectos Unifamiliares, SA., asistida del Letrado D. José Cao García contra la entidad Nartallo Informática, SLU representada por el Procurador D. Jesús Raposo Quintás y asistido del Letrado D. Vicente Nogueira Santos, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones de la demanda con imposición de costas a la parte actora. Que estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por la entidad Nartallo Informática, SLU contra la entidad Unika Proyectos Unifamiliares, SA., ambas con la representación y asistencia letrada mencionadas, debo condenar y condeno a la reconvenida a realizar las obras de reparación y subsanación que se relacionan en los subapartados que conforman el apartado C del fundamento de derecho segundo de esta resolución, desestimando la reconvención en todo lo demás, sin hacer pronunciamiento de condena en costas".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de "UNIKA PROYECTOS UNIFAMILIARES S.A." se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 18 de diciembre de 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada, en tanto no se opongan a los siguientes, y

PRIMERO.- La entidad Unika Proyectos Unifamiliares S.A. reclamó de la mercantil Nartallo Informática S.L. el pago de 22.530 € pendientes por los trabajos de obras reformar realizadas en el bajo comercial de la c/ Rosalía de Castro nº 39 que realizó tras el contrato celebrado con ella. La demandada admitió la realización de obras por importe de 12.117,36 €, IVA incluido -según el presupuesto pactado-, resaltó que hubo algunas obras realizadas que deberían descontarse de la cantidad presupuestada (por importe de 1.992,14 € y que había pagado a cuenta 2.423,47 €, por lo que le faltaba por pagar del presupuesto la cantidad de 7.701,75 €. En relación a las variaciones de proyecto cuyo importe fue también reclamado, opuso que la actora no había justificado los precios ni lo realizado, y que en algunos casos no se ejecutaron, por lo que no debe abonarlas. Por último alegó que se han ejecutado mal las obras facturadas, que la actora viene obligada a corregir y por ello que no está obligada a pagar la suma admitida de 7.701,75 € hasta que no se ejecuten correctamente.

En la sentencia ahora impugnada entendió la juzgadora que la actora no tiene legitimación para reclamar la factura de 2/8/2005 porque no ha acreditado que las "variaciones del proyecto" hayan sido realizadas a instancias de la demandada o que ésta las haya admitido del modo previsto en el reverso del presupuesto, mediante otro nuevo presupuesto; porque el perito judicial entendió que las obras incluidas en dicha factura se incluían ya en el presupuesto de 31/5/2005; porque la obra ejecutada presenta defectos que deben repararse antes de proceder al pago de la obra (cuyo precio fijó en 9.693,89 €).

La mercantil Unika impugnó la sentencia, articulando dos motivos:

a) En relación a la excepción de contrato no cumplido, por la que se amparó a la demandada en su pretensión de no pagar hasta que no se realicen las obras de reparación, considera que se ha infringido la jurisprudencia existente en la materia, que sólo la ampra cuando los defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, no pudiendo prosperar cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad, y es lo que ocurre aquí en que los defectos han sido valorados pericialmente en 586,67 € sobre un presupuesto de 12.177,36 €. Entiende que la excepción procedente sería la exceptio non rite adimpleti contractus, que permite la vía reparatoria, bien a través de la realización de las obras correctoras o de la reducción del precio, pero no la resolución contractual. Ello le habilitaría para reclamar la cantidad de 9.693,89 € admitida en la sentencia como importe de las obras que resta por realizar, una vez descontado el importe del arreglo de los desperfectos.

b) En cuanto a los trabajos realizados y acreditación de las variaciones del proyecto, razonó que hubo obras a mayores de las presupuestadas, como las relativas al rótulo (1.550 €) y carpintería de aluminio (3.150 €). Y de acuerdo con lo expresado en el anterior Fundamento, que resulta un saldo a su favor de 14.025,18 €.

La demandada Nartallo se opuso a este recurso, alegando que la jurisprudencia admite su negativa a no pagar el resto del precio mientras no se ejecute lo pactado (STS 26 octubre 1978 ) incluso en el caso de la exceptio non rite adimpleti contractus, que es intrascendente que haya ocupado el local tras las obras, que le había puesto de manifiesto las irregularidades, que no son sólo las admitidas por la otra parte sino todas las relacionadas en la sentencia, que más adelante detalló. Insistió también en el tema del rótulo y la carpintería de aluminio para rechazar la valoración probatoria de la otra parte, así como en los trabajos de obtención de licencias o su gestión.

SEGUNDO.- Como se puede apreciar de lo expuesto en el anterior Fundamento, la cuestión planteada inicialmente ha sido ya depurada en la sentencia y en los escritos presentados por las partes, por lo que a las consideraciones contenidas en el recurso de apelación hay que atender y no a otras.

En primer lugar hay que indicar que es correcta la doctrina expuesta en el recurso sobre la diferencia entre las dos excepciones, de contrato no cumplido y de contrato cumplido defectuosamente. Exponiendo la doctrina jurisprudencial elaborada al respecto, dice la STS de 17 noviembre 2004 en doctrina reiterada por ejemplo en la de 22 julio 2008que "la exceptio non rite adimpleti contractus, una de las variantes de la de incumplimiento, admitida por la jurisprudencia con apoyo en los arts. 1100, 1124, 1466 y 1500 Cc ., responde a la necesidad de mantener en el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato. Por ello no es admisible el empleo de dicho instrumento de defensa cuando provoque una falta de proporción entre el medio y el fin, cual acontece en el caso de que la parte de prestación recibida sea la correspondiente a la parte de la contraprestación reclamada (STS de 27 marzo 1991 ) o cuando los defectos de que adolezca la recibida no tengan entidad bastante, en relación con el resto de lo ejecutado (Ss. TS de 8 junio 1996 , 22 octubre 1997 y 21 marzo 2003) o cuando no resulte necesario para restablecer el equilibrio de prestaciones, al poder operar otro remedio distinto que, sin generar la crisis en el cumplimiento de lo pactado, lo permita ( Ss. TS de 30 enero 1992 y 8 junio 1992)". Esta exceptio non rite adimpleti contractus sólo habilita a exigir la reparación de lo deficiente o a realizar lo que falte o a verse indemnizado en una prestación equivalente si no es posible su realización exacta según sea lo peticionado (STS de 5 de noviembre de 2007 ), pero no a retener el importe adeudado por principal, en caso de que los defectos no sean relevantes, como es el caso.

En cuanto a cuáles son tales defectos, la sentencia de instancia se refirió a varios apartados, que entendió debían ser reparados por la demandante:

- Hojas de la puerta de entrada, que presentan una holgura en la parte inferior de 1 cm. Que permite la entrada de aire y suciedad.

- Manchas puntuales de pintura verde en el suelo, que deben ser raspilladas o limpiadas.

- Cajas de interruptores, enchufes y cajas de derivación mal rematadas.

- Borde de la tabiquería manchado de pintura, que debe ser limpiada.

- Deficiente remate de las guías del techo con los paramentos verticales, así como ondulaciones de las placas.

- No se ejecutó el cuadro de protección, el pulido de baldosas ni las timas de agua.

- Irregularidades en las superficie y pintura de la mampara de cristal del despacho.

Como se puede apreciar, los defectos relacionados en la sentencia, por referencia al informe pericial, son de escasa consideración y afectan a elementos marginales y superficiales, bastando en algunos casos para repararlos con simples operaciones de limpieza. En cuanto a su coste, el perito los cifró en 586,67 €, a los que habría que añadir 182,03 € por los defectos relativos a las tomas de agua. En consecuencia, la actora viene obligada a realizar estas obras de reparación pero la demandada no puede oponerlas para negarse al pago de lo total debido, una vez descontada la suma resultante de 768,70 € en que sí procede oponer la excepción (STS de 22 mayo 2008 ). Se estima en consecuencia parcialmente este motivo de impugnación.

TERCERO.- El otro motivo de impugnación de la sentencia se refiere a dos apartados puntuales de las obras realizadas, relativas al rótulo y a la carpintería de aluminio. En torno al rótulo dijo la sentencia que según dos de los testigos que trabajaron para la demandada y los representantes legales de Aluminios do Eixo y de Rotulosa se acreditaba que los únicos trabajos realizados por la actora a este respecto fueron los de pintado de la carpintería de aluminio ya existente y pasar al exterior un cable para el rótulo desde el punto de luz más cercano.

Sostiene la recurrente que esta interpretación no es correcta: el perito afirmó que para instalar el rótulo es preciso realizar trabajos de acondicionamiento, enfoscados, retirada de verja y otros, por lo que la partida presupuestada no puede afirmarse si era para instalar el rótulo, o si también comprendía la preparación e instalación del mismo.

En el presupuesto no hay ninguna referencia, mientras que en la factura se incluyó la partida "Preparación e instalación de rótulo". Aunque del informe pericial se deduce que eran necesarios ciertos trabajos de preparación e instalación, y resulta que el rótulo ha sido instalado, y el Testigo Sr. Miguel Ángel de Roculosa S.L., dijo haber colocado unos vinilos por dentro, ignora para qué, pero al haber una verja no se podría instalar un rótulo por fuera; no es posible llegar a precisar cuáles han sido tales trabajos realizados para preparar e instalar el rótulo, ni se ha aportado la factura pagada a dicho testigo por su intervención. Por tanto, siendo obligación de la actora la carga de la prueba de que se habían realizado trabajos de acondicionamiento, cuáles fueron y su importe, no puede considerarse que lo haya hecho, por lo que se confirma la sentencia en este extremo.

En cuanto a la carpintería de aluminio el testigo Sr. Celestino dijo que había unas ventanas de aluminio en blanco que se habían pintado de verde, pero que no había llegado a ver el presupuesto y cree que no se retiró lo anterior. En cambio el representante de Aluminios do Seixo dijo que había una carpintería de aluminio y que él había colocado otra -especificó que habían colocado 4 mamparas y dónde- porque la anterior no servía, habiéndose encargado Unika de pintarla, declaración que resulta compatible y complementaria con la anterior, debiendo destacarse que el Sr. Gabino , que trabajaba para Nartallo, no fue capaz de precisar si las tareas relativas a la verja habían sido sólo de pintura, del mismo modo que el perito Sr. Manuel tampoco fue capaz de diferenciar ambos extremos. En consecuencia hay que estimar el recurso en este apartado, ya que la prueba practicada permite entender acreditado que la actora realizó tales tareas reclamadas, sin que por la otra parte se haya llegado a acreditar que el precio reclamado es excesivo o desacompasado con las obras efectuadas.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada, ni tampoco de las deducidas en la instancia al estimarse parcialmente la demanda, a tenor del art. 394 LEC .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la mercantil UNIKA PROYECTOS UNIFAMILIARES S.A. contra la sentencia de 9/5/2007 dictada en los autos de juicio Ordinario nº 450/2005 del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Santiago de Compostela, que revocamos en parte, y en consecuencia estimamos parcialmente la demanda formulada por dicha entidad frente a la mercantil NARTALLO INFORMATICA SLU, así como la reconvención planteada por dicha demandada, a quien condenamos a pagar a la actora la cantidad de 12.843,89 € (9.693,89 + 3.150), y a la demandante a realizar las obras relatadas en el Fundamento de Derecho 2º apartado c) de la sentencia de instancia, y las relativas a las tomas de agua, pudiendo oponerse Nartallo a la entrega de 768,70 € en tanto no se realicen por la demandante dichas obras; todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.