Sentencia Civil Nº 224/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 273/2009 de 14 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00224/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 273/09

Asunto: ORDINARIO 993/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.224

En Pontevedra a catorce de mayo de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 993/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 273/09, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Modesta , representado por el procurador D. PATRICIA GARCÍA RODRÍGUEZ y asistido por el Letrado D. PATRICIA MARTIN BEDATE, y como parte apelado- demandante: RECREATIVOS MAFARI SA, representado por el Procurador D. PEDRO SANJUAN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. JOSÉ CUIÑAS RODRÍGUEZ, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra, con fecha 3 febrero 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Recreativos Mafari SA representada por el Procurador Sr. Sanjuán Fernández contra Doña Modesta y acuerdo declarar resuelto el contrato de fecha 1 de agosto de 2002, con devolución recíproca y simultánea de las respectivas contraprestaciones recibidas, que en este caso se limita a la devolución a Recreativos Mafari SA por parte de Doña Modesta de la cantidad de 11.582 euros.

Condeno a Doña Modesta al abono de 11.582 euros a Recreativos Mafari SA.

Asimismo condeno a Doña Modesta a pagar a Recreativos Mafari SA en concepto de indemnización de daños y perjuicios la cantidad de 13.234,59 euros.

No se hace especial pronunciamiento respecto a las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Modesta se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día catorce de mayo para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Modesta se pretende la revocación de la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 993/07 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta ciudad en calidad de arrendataria de una máquina recreativa por haber traspasado el local sin que el nuevo arrendatario se subrogase en el contrato y habiendo finalizado anticipadamente el que tenía suscrito con la actora, lo que llevó consigo la aplicación de la cláusula penal. Aduce a su favor que ha cumplido con el contrato al poner en conocimiento de Mafari S.A. el traspaso; que Cresmar S.L. el nuevo titular se subrogó en el contrato y que la máquina estaba en situación irregular por causa que a ella no le era imputable ya que tuvo que proceder a traspasar el negocio por un accidente laboral y que todos las gestiones administrativas en relación a la máquina incumbían a la actora. También alega que la sentencia fija una cuantía excesiva en la cláusula penal y que incurre en incongruencia extra petita.

Recreativos Mafari S.A. se opone al recurso argumentando que las partes suscribieron un contrato en cuya cláusula quinta se estipuló que en caso de que se resolviese el contrato anticipadamente por culpa del arrendatario deberá entrega la media aritmética mensual de la recaudación total correspondiente a los meses anteriores al incumplimiento por los meses que falten para completar el período de vigencia del contrato. Ha existido incumplimiento toda vez que el adquirente del traspaso no se quiso subrogar en el contrato y los cinco meses que permaneció en el local la máquina efectuó la recaudación y se lo entregó a la persona que se hallaba en local que deberá dar explicaciones a la actora. No existe le pretendida incongruencia toda vez que la sentencia condena al abono de las cantidades derivadas de lo pactado en las cláusulas quinta y sexta, devolución que se le adeuda y la indemnización de daños y perjuicios aparte.

SEGUNDO.- Comunicación del traspaso.- Aduce la apelante que por su parte ha comunicado tempestivamente el traspaso del local a Mafari, y así lo reconoce la propia sentencia aunque se negaba en el Hecho Cuarto de la demanda.

Ahora bien, ello se deduce asimismo de que es el administrador de la nueva arrendataria la que comunica a Mafari que no desea subrogarse. Luego entrará en juego la Cláusula Sexta del siguiente tenor: "En caso de venta o traspaso del negocio o cualquier otra cesión de su derecho de uso del local descrito, el Hostelero vendrá obligado a comunicar la cesión o transmisión a Mafari, así como a poner en conocimiento del adquirente la existencia de este contrato, para que se subrogue en el mismo. En el caso de que éste no se subrogue, el titular cedente viene obligado a reintegrar a Mafari los mismos conceptos y las mismas cantidades que establecidas en la cláusula anterior. QUINTA : Dice la mencionada cláusula que: "En el supuesto de que el HOSTELERO incumpliese las obligaciones recogidas en el presente contrato deberá entregar a MAFARI en concepto de cláusula penal: (i) la contraprestación descrita en la cláusula segunda del contrato, así como (ii ) la media aritmética mensual de la recaudación total correspondiente a los meses anteriores al incumplimiento multiplicado por los meses que falten para completar el plazo de vigencia de este contrato".

Aún aceptando este motivo de recurso, ello no determina la estimación del recurso.

TERCERO.- Subrogación de Cresmart S.L. en el contrato de arrendamiento.- Entiende la apelante que ha existido una subrogación durante cinco meses desde que tuvo lugar el traspaso por parte de la empresa cesionaria con la actora, reconociéndose que la máquina estuvo en funcionamiento desde el 29 de marzo hasta el mes de julio conforme de deduce a su juicio de los siguientes datos:

Porque Dª Modesta no percibió durante esos meses nada de la recaudación según lo acredita la prueba testifical (Sr. Aquilino , el comercial de Mafari y el operario que retiró y recaudó la máquina quienes confirman que la máquina estuvo en funcionamiento y recaudada sin que le entregaran nada a Dª Modesta .

Porque el nuevo titular firmó la recaudación en mayo de 2007 y en julio de 2007 cuando se llevaron la máquina, luego firmó dos recaudaciones por lo que presumiblemente obtuvo un beneficio con ello.

La situación irregular en que se encontraba la máquina en ese momento no puede ser utilizada en contra de ella.

No puede obligársela a interferir en la relación entre el cesionario del local y de Mafari respecto a la máquina.

Retomemos el contenido de la cláusula Sexta a aplicar, "En caso de venta o traspaso del negocio o cualquier otra cesión de su derecho de uso del local descrito, el Hostelero vendrá obligado a comunicar la cesión o transmisión a Mafari, así como a poner en conocimiento del adquirente la existencia de este contrato, para que se subrogue en el mismo. En el caso de que éste no se subrogue, el titular cedente viene obligado a reintegrar a Mafari los mismo conceptos y las mismas cantidades que establecidas en la cláusula anterior"

Pues bien, no obstante el loable y notable esfuerzo motivador de la letrada apelante, es lo cierto que esta Sala entiende que no cabe hablar de subrogación en el caso, en el bien entendido sentido de que la citada cláusula no obliga a incluir en el traspaso la cláusula de subrogación sino de prever que, si se subroga el nuevo arrendatario se notifique a la apelada y si no se da la subrogación, establece el cauce indemnizatorio a aplicar que es el mismo del caso de la resolución anticipada.

Debemos ahora examinar si tuvo o no lugar la subrogación en el contrato. En este punto las tesis están enfrentadas, de un lado, la parte apelante sostiene que existió subrogación porque la mercantil ocupante del local Cresmart cobró la recaudación durante cinco meses (en realidad, cuatro, de 29 de marzo a 31 de julio); y por la parte actora que no la hubo y así lo manifestó esta empresa por escrito. En ningún caso se llevaron a cabo las gestiones ante la Xunta de Galicia por parte de la demandada para darse de baja.

El administrador de la cafetería Cresmart S.L. declara y ratifica la carta obrante al folio 19 con arreglo a la cual pone en conocimiento de Mafari S.A. en respuesta a una misiva suya anterior, que ya han puesto en conocimiento de su comercial que no desean subrogarse en el contrato y que ha pedido que se lleven la máquina numerosas veces el 5 de julio de 2007. La demandada, declara, les contó que hay un contrato con Mafari S.A. pero le dijo que lo solucionara con esta empresa porque ellos no tienen nada que ver, y que si no soluciona el problema ella no lleva el local, tan es así que cuando ellos llegaron desaparece del local y ella les dice que ya lo solucionó, la sacó ella porque Mafari S.A. les dice que ellos no la tienen. La máquina volvió y la dio de baja en la Xunta. No cobró ningún dinero de esa máquina, aunque reconoce el documento nº 77 de la demanda, donde se hace constar que se le entregó el dinero de la recaudación.

No existe prueba alguna de relación entre Mafari S.A y el cesionario del traspaso sino únicamente un período de negociación, pero sin cumplir Dª Modesta la obligación que le incumbía para exonerarse de la obligación asumida con la mercantil actora ante la que debe responder toda vez que fue quien asumió el compromiso en la relación contractual.

Tampoco cabe atender a la pretensión de la demanda por no estimar comportamiento que concurre "imposibilidad sobrevenida" determinante de la extinción del contrato, que derivaría del padecimiento por la arrendataria del local donde se instalan las máquinas, de trastornos de salud, un accidente laboral que la determinó a seguir en el local ante la imposibilidad de seguir atendiendo al negocio de hostelería que regentaba.

Pues bien, no puede compartirse la conclusión valorativa probatoria de la apelante atendiendo a este hecho, toda vez que con independencia de la extrema dificultad de integrar aquél acontecimiento, por su propia naturaleza, en el campo de acción propio del art. 1105 del Código Civil , falta la prueba del hecho base como soporte de la declaración exoneratoria: que la enfermedad sea determinante de incapacidad para seguir en la explotación del negocio.

En suma no hay elementos de juicio suficientes para concluir que la cesación en la explotación del local de negocio (y por ello de las máquinas recreativas) viniere forzada por otro factor que la propia y libre voluntad de la demandada que procedió al traspaso del mismo percibiendo la oportuna compensación económica.

CUARTO.- Impugnación de la cuantía e incongruencia de la sentencia extra petita.- Los efectos de la resolución se recogen en la Cláusula Quinta II como cláusula penal. Dicha cláusula penal cumple claramente la función liquidadora como una de las funciones de dicha figura. De forma que dicha cláusula tiene la función liquidadora de los daños y perjuicios que pueda producir el incumplimiento sin que haya que probarlos. Establece que en caso de incumplimiento por el Hostelero, "deberá entregar a MAFARI en concepto de cláusula penal: la contraprestación descrita en la cláusula segunda del contrato (que fue de 30.050 ,61 ?), así como la media aritmética mensual de la recaudación total correspondiente a los meses anteriores al incumplimiento multiplicado por los meses que falten para completar el periodo de vigencia de este contrato". No cabe pues, tal como se ha hecho en la instancia, distinguir entre la indemnización por resolución y otra distinta (en el F. Jurídico Tercero) en virtud de la cláusula penal expresamente pactada para el caso resolución anticipada bien por sí misma bien en el caso del traspaso sin subrogación.

Como ya decíamos en nuestra Ss de 18 de diciembre de 2008, que citaba la de esta misma Sala de fecha 1 de diciembre de 2005 , y que supuso en un supuesto prácticamente idéntico, la aplicación de la facultad moderadora, sin perjuicio de que en el fundamento jurídico cuarto se hiciera mención, como obiter dicta, a la jurisprudencia del TS acerca de en qué supuestos no cabe emplear dicha facultad, al señalar que: ".... El artículo 1154 del mismo Cuerpo Legal, permite la facultad moderadora del Tribunal, cuando la obligación principal se hubiera cumplido en parte o irregularmente cumplida, salvo como nos dice la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2001 : "cuando la cláusula penal está prevista específicamente para un determinado incumplimiento parcial (o cumplimiento irregular o defectuoso, que es lo mismo) no puede aplicarse la facultad moderadora del art. 1154 del Código civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial; es el caso del retraso en el cumplimiento de la obligación habiendo cláusula penal sobre el mismo, como en el caso presente. La facultad moderadora está prevista para la cláusula penal relativa al cumplimiento de la obligación y ésta no se incumple, pero sí se cumple parcial o defectuosamente; aplicar aquella facultad cuando la cláusula está prevista para un determinado incumplimiento parcial, sería ir contra el principio de autonomía de la voluntad, que proclama el art. 1255 del Código civil y el principio de "lex contractus" del art. 1091 del mismo código : ambos consagran el principio básico del derecho de obligaciones: "pacta sunt servanda", que no pueden ser sustituidos por el órgano jurisdiccional".

Pero en los fundamentos anteriores de dicha sentencia se establece la correcta aplicación de la facultad moderadora en aplicación de una cláusula idéntica a la que ahora se examina al establecer en su fundamento jurídico segundo que:

"Con ser de aplicación al supuesto de autos, conforme a lo anteriormente razonado, la facultad moderadora de la citada cláusula penal, dado que nos hallamos ante un incumplimiento parcial de la obligación que alcanzaba al demandado de mantener la explotación de correspondiente máquina en su negocio de hostelería, toda vez que cumplió el contrato a lo largo de cuatro años, no cabe, sin embargo, compartir el criterio seguido por el juzgador de primera instancia por cuanto este no ejercita facultad moderadora alguna sino que se limita a prescindir de la misma y de la cláusula contractual quinta , acudiendo a fijar la indemnización en función del daño emergente y lucro cesante que estima debidamente acreditado. Pero como se ha señalado, no debe procederse a la averiguación de tal daño emergente y lucro cesante al margen de la cláusula contractual que, en cuanto cláusula penal, cumple una de las funciones que le son propias, como es la función liquidadora de daños y perjuicios sin necesidad de prueba sobre los mismos.

Además, de ceñirnos a tales a conceptos, se privaría de toda virtualidad coercitiva a la cláusula penal establecida en dicho contrato, que vinculaba a las partes hoy litigantes, no pudiendo quedar reducida la pena al mero resarcimiento de los perjuicios sufridos por el acreedor, siendo necesario acudir a otros criterios complementarios como el del alcance del incumplimiento, que determina el grado de satisfacción del acreedor y el grado de culpa atribuible al incumplidos."

Respecto de la cláusula penal convienen las siguientes precisiones:

a) Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, en los supuestos en que se pacta que en caso de incumplimiento el incumplidor ha de cumplir la sanción y tal pacto se califica como cláusula penal, como dicha cláusula sanciona el incumplimiento y valora anticipadamente los daños, no puede acudirse a otros criterios de valoración; tal cláusula de indudable naturaleza penal, por haberla convenido expresamente las partes, viene a ser complementaria y coexistente con la pactada de daños y perjuicios, y su efectividad opera sin que precise probanza alguna, ya que precisamente su concreción elude toda demostración de la realidad de los daños y perjuicios, por razón de lo que las partes contratantes efectivamente quisieron y acordaron al respecto, teniendo como función principal la de añadir un plus de onerosidad al convenio para la parte que no lo cumple y de esta manera actúa precautoriamente como estimulante para la adecuada y perfecta ejecución negocial (sentencias de 19 diciembre 1991, 7 marzo 1992, 12 abril 199,15 diciembre 1994 ó 30 marzo 1999 ).

b) Con arreglo al art. 1152 del Código Civil , en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. Siendo así que el precepto se refiere a los intereses moratorios del art. 1108 del Código Civil , que tienen carácter indemnizatorio por el incumplimiento contractual, para declararlos incompatibles con la cláusula penal.

c) La cláusula penal establecida en el contrato tiene como finalidad, al igual que toda cláusula penal regulada en el artículo 1152 del Código Civil , la de evitar la necesidad de demostrar la existencia y cuantía de unos perjuicios para los casos previstos de incumplimiento total del contrato. Más como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 10 mayo 2001 , el órgano jurisdiccional carece de facultad de eliminar la pena impuesta convencionalmente en la cláusula penal cuando existe cumplimiento o incumplimiento parcial (tiene el mismo significado una y otra expresión) de la obligación que ha sido garantizada por aquella cláusula.

El artículo 1154 del Código Civiles una norma de carácter imperativo, cuyo supuesto de hecho es el cumplimiento parcial, irregular o defectuoso, que no lo es ni el cumplimiento pleno ni el incumplimiento total y cuyo efecto es la moderación equitativa por el órgano jurisdiccional para evitar la situación de injusticia que implicaría cumplir toda la penal, cuando no se ha incumplido toda la obligación.

En el supuesto que ahora nos ocupa en la cláusula penal no se está previendo específicamente para un determinado incumplimiento parcial, sino que regula un incumplimiento general de obligaciones, sin especificar ninguno en concreto, con una remisión general al incumplimiento de las obligaciones del contrato, sin hacer alusión a si se limita a un incumplimiento total o también parcial.

En observancia de tales postulados y en cuanto la norma remite a la equidad (artículo 3.2 del Código Civil ) es también una facultad de arbitrio judicial, lo que conlleva a entender que tal facultad moderadora pueda ponderarse en los casos en los que la pena, tal y como fue estipulada, pueda resultar desproporcionada en relación a la indemnización que procediese en el caso concreto. Y el que ahora analizamos, en el que la parte demandada ha cumplido parcialmente su obligación de permitir la explotación de la máquina recreativa, no respetando el resto del plazo de duración contractual, haciendo recaer sobre la demandada incumplidora la obligación de indemnizar lo que se presume serían los ingresos de los meses restantes por cumplir, en función de las ganancias anteriores, considerando además que la actora seguramente podrá colocar en el mercado nuevamente la máquina o máquinas en un plazo mucho menor al que se pretende, y obtener el correspondiente rendimiento, procede moderar la pena, de modo que, atendiendo al montante indemnizatorio fijado en relación con el tiempo de duración del contrato y el periodo que faltaba de cumplimiento (36 meses desde 1 de agosto de 2007 a 31 de julio de 2010), lo que supone que se ha cumplido desde la perspectiva temporal, el 60,42%, y que restaban tres años por cumplir se fija la indemnización en la suma de 8.000 euros, manteniendo el ya señalado por la cláusula segunda i ) que ha sido correctamente moderado en la instancia.

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por Dª Modesta representada por la Procuradora Dª Patricia Conde Abuín, la debemos revocar y revocamos en el sentido de establecer la cantidad total objeto de condena a la apelante la de19582? sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente.