Sentencia Civil Nº 224/2010, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 193/2010 de 08 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil 193/10

APELANTE: Paulina

Procurador: Javier Vidal Valdés

APELADO: Bernardo

Procurador: Domingo Rodríguez-Romera Botija

APELADO: Ministerio Fiscal

S E N T E N C I A NUM. 224

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos.Sres.

Presidente

D. Eduardo Salinas Verdeguer

Magistrados

D. José García Bleda

D. Manuel Mateos Rodríguez

En Albacete a ocho de noviembre de dos mil diez.

VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 825/09 de Juicio de Modificación de Medidas seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete y promovidos por Bernardo contra Paulina , con intervención del Ministerio Fiscal; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 11 de febrero de 2.010 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la referida demandada. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 1 de octubre de 2.010.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por el procurador D. Domingo Rodríguez-Romera Botija en nombre y representación de D. Bernardo el frente a Dña. Paulina acuerdo la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 21 de Marzo de 2006 dictada en autos nº 1018/2005, únicamente en lo que en lo que se refiere al régimen de visitas y al importe de la pensión alimenticia mensual acordando: 1º. Régimen de visitas: - Se mantiene en iguales términos que en la sentencia de divorcio la obligación de la madre de comunicar al padre previamente, su visita a Albacete para compartir por mitad el tiempo de permanencia de la menor en esta ciudad. - Un fin de semana al mes, que en defecto de acuerdo será el primero de cada mes, desde las 17 horas del viernes a las 20 horas del domingo. - Dos tercios del periodo de las vacaciones escolares de verano de estancia con el padre y un tercio con la madre. - El disfrute de las vacaciones escolares de Navidad, se mantendrá en los términos que ya viene establecidos, esto es por mitad. - Las de Semana Santa, se distribuirán de manera que el padre pueda disfrutar de la compañía de la hija durante cinco días y la madre cuatro. - En cuanto a los "puentes", se considerarán como tales el fin de semana que coincida con el 6 y/o 8 de diciembre, 1 de mayo, 12 de octubre y 1 de noviembre, y serán disfrutados de forma alternativa por cada progenitor.- Para la elección de dichos periodos, en defecto de acuerdo, elegirá el padre en los años pares y la madre en los impares.- Las recogidas y las restituciones de la menor se llevarán a cabo por el padre en el domicilio materno.- 2º. Se fija en 250 euros mensuales la pensión alimenticia que a favor de la hija debe abonar D. Bernardo , cantidad que se hará efectiva y se actualizará en los términos que vienen acordados a los que así mismo deberá estarse en lo que se refiere a la contribución a los gastos extraordinarios.- No se hace pronunciamiento de condena en costas."

2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandada, representado por medio del Procurador D. Javier Vidal Valdés, bajo la dirección de la Letrado Dª. Purificación Díaz Martínez, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazada la parte demandante, por la misma, representada por el Procurador D. Domingo Rodríguez-Romera Botija, bajo la dirección de la Letrado Dª. Ana Rodríguez-Romera Botija, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que interesó la desestimación de forma parcial del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de treinta días, compareciendo los mencionados Procuradores en las representaciones indicadas.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Eduardo Salinas Verdeguer.

Fundamentos

PRIMERO.- La madre impugna la sentencia en la que se estimó la petición de modificación de las medidas definitivas derivadas de su pleito conyugal, variando el régimen de visitas y la cuantía de la pensión alimenticia en favor de la hija común, pide que se revoque el pronunciamiento sobre la distribución del período de vacaciones escolares de verano.

SEGUNDO.- Para que proceda la modificación de las medidas definitivas derivadas de un pleito matrimonial, es imprescindible una alteración sustancial de las circunstancias que determinaron su adopción, ya que con las medidas tituladas definitivas se resolvió con carácter también definitivo sobre las medidas derivadas de la crisis matrimonial procedentes o adecuadas a la situación de hecho en el momento de su adopción. Es decir en cierta forma producen el efecto de cosa juzgada en ese momento y para las circunstancias que se tuvieron en cuenta, pero, como estas circunstancias pueden variar a lo largo del tiempo, el legislador previó un procedimiento para la modificación de las medidas adoptadas. En este procedimiento, en el que se nos encontramos, no se juzga al acierto o desacierto de las medidas definitivas anteriores, sino que se resuelve sobre la nueva situación, por tanto no se evalúa la anterior resolución y, además, es imprescindible acreditar un cambio esencial en las circunstancias que dieron lugar a la anterior resolución, de forma que si no se acredita el cambio hay que rechazar la petición sin necesidad de más argumentación. El legislador lo expuesto en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que para la modificación de las medidas definitivas exige "que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas", mientras que en el penúltimo párrafo del artículo 90 del Código Civil establece que "las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias" y el artículo siguiente, tras ordenar que en la sentencia se establezcan " las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, las vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna" dispone que "estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias".

TERCERO.- En este caso es patente el cambio de circunstancias ya que la madre, en uso de su libertad de elección de domicilio que nadie discute, optó por dejar Albacete y fijar su residencia en Zaragoza, junto con su hija menor de edad, haciendo legítimamente más difícil y oneroso el contacto frecuente entre padre e hija, por ello la sentencia recurrida explica acertadamente que con el nuevo régimen se garantiza mejor el derecho al contacto entre padre e hija, en beneficio de los dos pero fundamentalmente de ella, que nació en septiembre del año 2001, por lo que ya tiene edad para poder separarse por periodos más largos de su domicilio habitual, compensando además la menor frecuencia de los contactos breves, que están limitados por razón de la distancia entre los domicilios de la hija y el padre, por eso la Sala mantiene el criterio de la señora juez y ha de confirmar la sentencia recurrida, aunque no se debe condenar al pago de las costas de esta apelación teniendo cuenta las dudas de hecho que se suscitan en este tipo de asuntos.

CUARTO.- Por las razones expuestas y las de la sentencia recurrida que se dan por reproducidas hay que desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia sin especial condena al pago de las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Paulina contra la sentencia dictada en fecha 11 de febrero de 2.010 en los autos de Modificación de Medidas 825/09 por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia nº 6 de Albacete , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la referida resolución, sin especial condena al pago de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída, firmada y publicada en el mismo día de su fecha, ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Eduardo Salinas Verdeguer que la dictó, estando celebrando audiencia pública y presente yo la Secretario, doy fe.- Albacete, a ocho de noviembre de dos mil diez.