Sentencia Civil Nº 224/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 30/2009 de 11 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº 224

Recurso de apelación nº 30/09

Procedente del procedimiento nº 312/08 Juicio ordinario

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DÑA. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA y DON ANTONIO RECIO CORDOVA actuando la primera de ellos como

Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 30/09 interpuesto contra la sentencia dictada el día 22 de octubre de

2008 en el procedimiento nº 312/08 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona en el que es recurrente

DON Jesús Manuel , y apelados D. Benedicto y D. Felicisimo ,

previa deliberación, pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

Antecedentes

Barcelona, 11 de mayo de 2010

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por DON Jesús Manuel contra DON Benedicto , en su calidad de representante legal de su hijo Felicisimo , debo absolver y absuelvo a dicho demandado de los pedimentos formulados, imponiendo al actor el pago de las costas causadas.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Jesús Manuel se interpuso demanda contra D. Benedicto , en su calidad de representante legal de su hijo menor de edad Felicisimo , en la que puso de manifiesto que en su condición de farmacéutico estaba interesado en la adquisición de una oficina de farmacia en la provincia de Barcelona y que a finales del año 2005 llegó a su conocimiento la venta de la farmacia sita en la Rambla del Celler número 97 de Sant Cugat del Vallès, por defunción de su titular, y que pertenecía, por vía de legado específico, a su nieto, el indicado Felicisimo .

Refiere el demandante que se le manifestó por el demandado, y fue ratificado por terceras personas conocidas de ambos, que la facturación anual de la indicada farmacia era de 2.040.000 euros, por lo que en esta confianza, suscribió el contrato de promesa de venta en fecha 16 de diciembre de 2005, en el que se convino un precio de 3.800.000 euros, satisfaciéndose la cantidad de 300.500 euros a la firma del contrato, y el resto a pagar el día de la firma de la escritura prevista entre el 4 de octubre y el 4 de noviembre del año 2006.

No obstante, posteriormente, según el relato de hechos contenido en la demanda, la indicada parte demandante había tenido noticia de que la facturación anual era en realidad de 1.382.000 euros, por lo que el precio pactado no era correcto, ya que es costumbre reiterada en las operaciones de transmisión de oficinas de farmacia, determinar el precio por el importe de las ventas anuales multiplicadas por un factor, que dependiendo de la Comunidad de que se trate, y de la ubicación de la misma, oscila entre el 1,8 y el 2,5.

Ante esta situación, la parte ahora demandante remitió varios escritos al demandado solicitando una rebaja en el precio, sin que se llegara a un acuerdo, por lo que en fecha 6 de noviembre de 2006, y al no haber sido otorgada la escritura de transmisión, el demandado, dio por resuelto el contrato, como así resulta del acta notarial acompañada (doc. 21).

La parte demandante refiere haber sufrido un error básico y fundamental y solicita se dicte sentencia que al amparo de lo dispuesto en el artículo 1154 del Código civil , modere la cláusula penal establecida en el pacto quinto del contrato de fecha 16 de diciembre de 2005 , estableciéndola en la cantidad que el juzgador considere ajustada según su criterio y se condene a la parte demandada a devolver la diferencia.

La parte demandada se opuso a la indicada reclamación con los argumentos que en forma resumida indicamos: a) en ningún momento de la fase preliminar de la negociación se aludió a la facturación anual de la farmacia ni a que el precio se pactara en función de la facturación, sino que simplemente se propuso un precio y se aceptó, b) es imposible que el precio se fijara en base a la facturación anual porque si según la parte actora, se le informó de que tal facturación ascendía a 2.40.000 euros anuales, el precio hubiera sido entre 4.080.0000 y 5.100.000 euros, aplicando los factores de corrección que se indican en la demanda, c) en los dos meses que transcurrieron desde la firma del documento privado de referencia hasta su ulterior ratificación por los familiares del legatario menor de edad, no hubo manifestación alguna de parte del comprador, d) esta parte se vio obligada a buscar rápidamente otro comprador pues tan sólo disponía de 18 meses para llevar a cabo la transmisión con una claro perjuicio, tanto en la rebaja del precio como en las cargas fiscales, e) no procede la moderación que se solicita porque el pacto quinto del contrato debe conceptuarse como arras y no como cláusula penal.

La sentencia dictada en la instancia calificó el pacto quinto indicado como de arras penitenciales y admitió la posibilidad de que fueran susceptibles de moderación a tenor del artículo 1154 del Código civil , si bien desestimó la demanda por considerar que la parte demandante no había acreditado que se aviniera a fijar el precio sin comprobar la facturación, por lo que no concurría la causa justificativa de la moderación pretendida.

Contra la expresada resolución ha planteado recurso la representación de la parte actora cuya defensa expuso los argumentos que en síntesis indicamos: a) la razón por la que esta parte aceptara celebrar rápidamente el contrato fue que el vendedor le informó de una facturación de 2.040.000 euros y le ofreció la transmisión de la oficina de farmacia por la suma de 3.800.000 euros que representaba un coeficiente del 1,86, es decir, por debajo del que se pagaba en la zona de Sant Cugat por aquella época, b) al conocerse por esta parte la realidad de la facturación, se ofreció un precio de 3.178.600 euros que representaba 2,3 veces la facturación anual, como así resulta de los documentos acompañados con la demanda, que no fue aceptada de contrario y que finalmente vendió por 3.212.700 euros, c) esta parte no comprende el razonamiento de la instancia de que la compraventa fue ratificada el día 6 de febrero de 2006, d) tampoco comparte la idea de que no se comprobase la facturación porque la confianza y la buena fe son básicos en este tipo de transacciones y cuando un farmacéutico informa a un posible comprador le facilita los datos correctos de la facturación porque es un elemento fundamental para fijar el precio, e) la sentencia de instancia no valora correctamente la prueba pericial ni los interrogatorios de las partes.

SEGUNDO.- Naturaleza jurídica del contrato privado de fecha 16 de diciembre de 2005 (doc. 2, f. 40):

De su propio tenor literal resulta que las partes convinieron una promesa de venta, por la cual se comprometían a otorgar escritura de venta de la oficina de farmacia antes reseñada, entre los días del 4 de octubre al 4 de noviembre de 2006, fijándose el precio de la indicada transacción en un total de 3.800.000 euros. Al expresado pacto se añadió también la venta del mobiliario, existencias y locales anexos que no detallamos porque no son de interés para la resolución del presente pleito.

Esta promesa de compraventa no puede ser asimilada a la compraventa y por tanto, no serán de aplicación al caso que nos ocupa las reglas contenidas en los artículos 1445 y siguientes del Código civil , pues como ha señalado la jurisprudencia (STS de 23 de marzo de 1995 ), hay que distinguir "el contrato definitivo de compraventa de la mera promesa de compraventa, aplicando al primero las reglas de este específico contrato y a la segunda simplemente las normas generales relativas a las obligaciones y contratos, descartando, en consecuencia, el criterio de equiparación e identidad entre ambas figuras jurídicas".

TERCERO.- Naturaleza jurídica del pacto quinto contenido en el contrato reseñado de 16 de diciembre de 2005.

En el apartado segundo del expresado pacto se convino lo siguiente:

"En el caso de no realizarse la operación de transmisión de la farmacia prevista, si fuera por causa imputable al Sr. Felicisimo abonaría éste al Sr. Jesús Manuel , en concepto de penalización, la cantidad de trescientos mil quinientos euros (300.500 ), más la devolución de idéntica cantidad ahora recibida del Sr. Jesús Manuel a cuenta de la compraventa, lo que totalizaría la cantidad de seiscientos un mil euros (601.000).

Si fuere por causa del Sr. Jesús Manuel , perdería éste la cantidad de trescientos mil quinientos euros (300.500) ahora entregados, comprometiéndose a nada más pedirse ni reclamarse mutuamente por ningún concepto".

A pesar de que la naturaleza jurídica del indicado pacto no fue discutida por la apelante, su fijación es determinante para resolución del caso, porque contrariamente a lo que se indica en la sentencia de instancia, si el pacto es de arras penitenciales no será posible su moderación, por ser ello contrario a su propia naturaleza, en la medida en que las arras penitenciales permiten el desistimiento del contrato con la consecuencia establecida en el artículo 1454 del Código civil y no otra distinta.

Pues bien, al respecto, y analizado la redacción expresada, debemos discrepar de que el pacto en cuestión deba ser tenido por un convenio de arras penitenciales, toda vez que para que así fuera, y en aplicación de la reiterada jurisprudencia que ha analizado esta materia, sería precisa una mención expresa a la facultad rescisoria, porque en caso contrario debe prevalecer el principio de la voluntad de conservación de los contratos, y entender que el artículo 1454 citado tiene carácter excepcional y debe ser objeto de interpretación restrictiva (STS 17/2/82, 10/10/83, 12/7/86 Y 11/4/1996 , entre otras muchas).

Por consiguiente, la regla general expresada nos conduce a pensar que la cantidad entregada lo fue en concepto de arras confirmatorias, porque el contrato firmado no refleja la posibilidad de desistimiento a que antes nos referíamos, resultando irrelevante que la sanción por el incumplimiento coincida con la prevista en el artículo 1454 , y que esta interpretación no es incompatible con el hecho de que en el caso presente se firmara una promesa de venta y no un contrato definitivo, porque en la práctica las consecuencia entre uno y otro no son determinantes ya que en ambos casos la parte que ha cumplido o está dispuesta a cumplir puede exigir ya sea otorgamiento del contrato ya su cumplimiento.

Dentro de este concepto general de arras confirmatorias, las convenidas en el contrato sometido a examen cumplen la doble función de servir de pago a cuenta del precio (arras confirmatorias) y de cláusula penal (arras penales), por lo que entendido que estamos ante un supuesto de arras penales, la cantidad entregada funciona también a modo de garantía del cumplimiento del contrato, de manera que si el mismo se incumple, la sanción por el incumplimiento, es decir, los daños y perjuicios a que se refiere el artículo 1124 del Código civil , serán los previstos en el contrato a modo de cláusula penal, esto es, la pérdida de las arras entregadas si quien incumple es la parte compradora, o su devolución doblada si quien ha incumplido fuera la parte vendedora, pero no excluyen, a diferencia de lo que sucede con las arras penitenciales del artículo 1454 citado, la posibilidad de que ambas partes pudieran exigir el cumplimiento de la obligación.

CUARTO.- Facultad moderadora de los tribunales:

Al tratarse, como se ha explicado, de un convenio de arras penales, y participar por ello de la naturaleza de la cláusula penal (aunque con algunas diferencias), será posible la moderación a que se refiere el artículo 1154 del Código civil que obliga al juzgador a modificar equitativamente la pena ("modificará"), si bien para ello es preciso que se cumplan los requisitos previstos en la misma norma, es decir, que "la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

Y es al analizar la concurrencia de esta exigencia cuando encontramos el escollo insalvable que nos impide apreciar la moderación solicitada por el actor ahora apelante porque en el caso que nos ocupa no puede aducirse que haya habido un incumplimiento parcial de la obligación sino que la parte compradora ha incumplido total y absolutamente el contrato pues se comprometió a otorgar escritura de compraventa en las fechas expresadas y no lo hizo.

La finalidad del precepto no reside en rebajar una pena que pudiera parecer excesivamente elevada, sino que el planteamiento que es preciso hacerse es el de considerar que la sanción prevista por las partes estaba encaminada al caso de un incumplimiento total por lo que resulta lógico y proporcionado que si el incumplimiento fue tan sólo parcial, la pena sea reducida en proporción, situación bien distinta a la acontecida en el caso que nos ocupa.

QUINTO.- Concurrencia de error en el consentimiento que pudiera viciar el contrato y determinar su anulación:

A pesar de que la parte demandante fundamenta su petición en la moderación expresada, es lo cierto que la base fáctica de su pretensión se asienta en la producción de un error supuestamente provocado por la también supuesta incorrecta información suministrada por la parte vendedora al señalar una facturación anual de la farmacia que no se correspondía con la real y de la que el comprador habría tenido conocimiento en un momento posterior.

La prueba del vicio de voluntad ahora denunciado no ha quedado acreditada, pues aunque podemos considerar cierto, porque así resulta de las declaraciones testificales y de la implícita aceptación de la parte demandada, que el precio de la transmisión en la oficinas de farmacia se fija en atención a la facturación de la misma, criterio por lo demás lógico y generalizable a los casos de ventas de negocios en funcionamiento, la prueba de que el vendedor diera la información que se le atribuye no pueda considerarse probada.

En primer lugar, no puede atribuirse al demandado la presunción de conocimiento que podría suponerse a un profesional farmacéutico porque no lo es, y por tanto, no es posible que los conocimientos que pudiera tener el demandado merezcan del comprador la misma valoración que si le vinieran dados directamente del titular de la farmacia. En segundo lugar, porque el testigo Sr. Benjamín declaró en el acto del juicio, que ya en el mes de septiembre de 2005 había manifestado al Sr. Jesús Manuel el deseo de la titular de la farmacia Sra. María del Pilar de proceder a su venta, así como que la indicada farmacéutica le había manifestado (en una conversación tomando un café), que en el año 2004 había facturado un total de 180.000.000 de pesetas y que en el año en curso, y al haber incrementado el horario de apertura al público "estaba doblando", y que esto era "exactamente" lo que le había dicho al Sr. Jesús Manuel .

Por su parte, el demandante reconoció en el acto del juicio que había dado plena credibilidad a las manifestaciones de la titular de la farmacia (ya fallecida en el momento de la transacción), por ser persona de prestigio en el ámbito farmacéutico catalán, así como que cerró la operación porque era una venta "fabulosa", ya que el precio pagado era el resultado de multiplicar tan sólo por 1,8 la facturación anual, en tanto que en la zona de que se trata el factor corrector oscila entre el 2 y el 2,5, lo que pone de manifiesto que la información no la recibió del demandado sino por el conducto expresado, extremo que coincide con la versión del referido demandado en el sentido de que el precio fue determinado en base a la información de la empresa de informática, que por lo demás asesoraba tanto a Doña. María del Pilar como al propio demandante.

La incidencia del error como vicio del consentimiento precisa que afecte a la sustancia o a la esencia de la cosa, circunstancia que concurriría en el caso de autos porque es evidente la incidencia del precio en la determinación de la voluntad, pero además, y en aplicación del artículo 1266 del Código civil , la jurisprudencia viene exigiendo que el error no fuera excusable (STS 13 de mayo 2009 que cita otras anteriores), y no tiene este carácter cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media, por lo que en el caso de autos, aún admitiendo la posibilidad de que el actor incurriera en error, del mismo no podría derivarse la consecuencia de la anulabilidad del contrato (por lo demás no solicitada, como hemos explicado) porque era un error fácilmente vencible, siendo de su cargo en aplicación de una diligencia mínima el que indagara algo más acerca de la realidad de la oficina de farmacia sin precipitar un acuerdo ante la perspectiva de que se estaba ante un negocio "fabuloso", como el propio apelante manifestó.

En consecuencia, y de conformidad con lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la ratificación de la decisión de la instancia siendo de cargo del apelante el pago de las costas de esta alzada (art. 398 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jesús Manuel contra la sentencia de 22 de octubre de 2008 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 8 de esta ciudad que confirmamos siendo de cargo de la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales (art. 469-477 - disposición final 16 LEC), que se preparara ante este Tribunal en un plazo de cinco dias a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.