Sentencia Civil Nº 224/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 952/2009 de 26 de Abril de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 224

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

D.INMACULADA MELERO CLAUDIO

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº1 TORROX

ROLLO DE APELACIÓN Nº 952/2009

JUICIO Nº 582/2005

En la Ciudad de Málaga a veintiseis de abril de dos mil diez.

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Azucena , Gabriela , Rocío , Bienvenido que en la instancia fuera parte demandada y Leticia que en la instancia fuera parte demandante comparece en esta alzada representado por el Procurador D. ANGEL ANSORENA HUIDOBRO y NIEVES LOPEZ JIMENEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 31 de Marzo de 2009, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando parcialmente el suplico de la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D.AGUSTIN MORENO KUSTNER actuando en nombre y representación de Dña. Leticia contra Doña Azucena , D. Bienvenido , DÑA. Rocío Y DOÑA Gabriela representados por el Procurador de los Tribunales DÑA. REMEDIOS PELÁEZ SALIDO DEBO DECLARAR Y DECLARO que ha lugar a la acción ejercitada por la parte actora únicamente en cuanto a la ventana situada en la planta baja del demandado debiendo cerrarse y permitiendo su apertura sólo en las condiciones fijadas en el artículo 581 del Código Civil , no habiendo lugar a la acción ejercitada por la parte actora en cuanto a la ventana situada en la planta primera de la demandada y en cuanto al muro de la planta segunda.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 21 de Abril de 2009 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la instancia estima parcialmente la demanda interpuesta, ordenando el cierre de la ventana situada en la planta baja del demandado, debiendo cerrarse y permitiendo su apertura sólo en los términos establecidos en el artículo 581 del Código Civil . Y frente a este pronunciamiento se alza, en primer lugar, la representación procesal de la parte actora, Doña Leticia , alegando, al respecto incongruencia extra petita y error de hecho y de derecho en el que incurre la sentencia al desestimar la petición de la parte de cierre de la ventana situada en la planta primera y la terraza de la planta segunda, ya que en ningún momento se ha discutido que existieran vistas, sino la existencia de servidumbre de luces y de vistas por prescripción y por destino de familia, que no han sido probado, por lo que la sentencia debió estimar todas las pretensiones ejercitadas. Y en segundo lugar, se opone al pronunciamiento de la sentencia, en relación con la ventana cuyo cierre se ordena, de permitir la apertura de huecos para recibir luces conforme al artículo 581 del Código Civil , por cuanto la misma, ya cerrada, no da al patio de la vivienda sino a la cocina y por tanto se abrirían directamente sobre la vivienda, la que tiene construida y techada. Y en segundo lugar interpone recurso de apelación la representación procesal de Doña Azucena e Hijos, alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Incongruencia extrapetita en relación con el artículo 218 de la LEC. 2 ) Infracción de los artículos 537 y 541del Código Civil , al haberse acreditado la existencia de la ventana litigiosa ordenada cerrar desde mayo de 1983, habiendo transcurrido más de veinte años antes de que la actora ejercitara la acción negatoria de servidumbre y las obras realizadas por sus representados no han alterado los huecos y ventanas que se encontraban abiertos cuando compraron la vivienda sin ninguna mención al hecho de tener que cerrarlos. Todo ello supone, que si los propios vendedores con la connivencia y consentimiento de su vecina y hermana - demandante- abrieron esa ventana (por los motivos que fuere) y no se preocuparon de cerrarlas antes de vender a un tercero, crearon un signo aparente de servidumbre que ahora no lo es dable ignorar. Y como consecuencia de la estimación de cualquiera de los motivos las costas han de ser impuestas a la parte actora. Pretensiones revocatorias a las que se oponen respectivamente las partes que al amparo del artículo 457 de la LEC , denuncian la inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto de contrario, conforme se analizará previamente.

SEGUNDO.- Pues bien, como se adelantaba, dado que con carácter previo se cuestiona por las partes, al amparo de lo establecido en el art. 457.5 y 461 LEC la admisión del recurso, por no haberse consignado en el escrito de preparación del recurso los pronunciamientos de la sentencia que se impugnan y por extralimitación en los mismos, procede entra a conocer, previamente, de estos motivos, cuya procedencia conllevaría la desestimación del recurso. Y al respecto esta Sala viene declarando, que el sistema de impugnación establecido en la nueva LEC es claro, se inicia con un primer trámite preparando el recurso de apelación en la cual se ha de especificar los pronunciamientos de la resolución que se cuestionan, art. 457.2 LEC - En el escrito de preparación el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que se impugnan -, difiriendo las argumentaciones en que se sustenta el desacuerdo a un segundo trámite, la interposición del recurso, art. 458.1 LEC - ...Tal apelación habrá de realizarse por medio de escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación.-. Esto es, no hay autonomía entre uno u otro escrito, de forma que el objeto de la apelación se fija con carácter previo a las argumentaciones en que se sustenta la discordia. Como señala un importante sector doctrinal, es absolutamente necesario que el recurrente exprese qué pronunciamientos son objeto de la impugnación, pues corresponde a las partes perjudicadas por el fallo, como manifestación del principio dispositivo o de justicia rogada, determinar lo que ha de ser objeto de la apelación, recurriendo todos los pronunciamientos en aquel contenidos, o consintiendo alguno o algunos, a pesar de serles perjudiciales, e impugnado otros. Este criterio ha sido sancionado por la Sentencia (Pleno) del Tribunal Supremo nº 869/2009, de fecha 18/01/2010 , en la que literalmente se expresa: "La preocupación del legislador por delimitar lo que constituye el objeto del proceso se ha trasladado al recurso de apelación; que al ser de cognición plena o de plena jurisdicción permite una revisión total de la sentencia apelada, condicionada únicamente a los puntos de disconformidad señalados por cada parte, los cuales deben quedar perfectamente delimitados en el trámite de preparación y de impugnación del recurso; sin que sea posible introducir cuestiones nuevas o ejercitar pretensiones modificativas, con prohibición de la reforma peyorativa y plena facultad del Tribunal para valorar las pruebas sin impedimento alguno. Con esa finalidad, la sustanciación de la apelación se articula a través de distintos trámites que van a delimitar el objeto del debate en la segunda instancia, sobre el que deberá pronunciarse en la sentencia el Tribunal de apelación, como precisa el artículo 465 :

(a) Fase de preparación -artículo 457 -, en el que la que el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir "con expresión de los pronunciamientos que impugna".

(b) Fase de interposición del recurso -artículo 458 -, en la que se "expondrán las alegaciones en que se base la impugnación".

(c) Fase de oposición al recurso por el apelado e impugnación de la sentencia en lo que le resulte desfavorable " por quien inicialmente no hubiere recurrido" - artículo 461.2 -.

(d) Fase de traslado de los escritos de impugnación a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 461 al apelante principal , para que en el plazo de diez días manifieste lo que tenga por conveniente -artículo 461.4 -.

Fuera quedan los demás puntos o cuestiones que, habiendo sido resueltos en la primera instancia, no hayan sido incluidos en el escrito de preparación ".

En consecuencia, procede analizar en primer lugar, el escrito de preparación del recurso interpuesto por la representación procesal de Doña Leticia , en el que se expresa: "considerando alguno de los pronunciamientos de la misma contrarios a los intereses de esta parte y a los predicamentos doctrinales y jurisprudenciales y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 solicitamos se tenga por preparado". Dado que no se expresa que pronunciamientos se impugnan, debe concluirse que el escrito de preparación no reúne los requisitos exigidos legalmente, ni se delimita cual es el objeto de la apelación, causa de inadmisión que se convierte en causa de desestimación del recurso conforme al criterio jurisprudencial que por conocido se excusa la cita pormenorizada de las sentencias en las que se contiene.

Y en segundo lugar, procede analizar el escrito de preparación interpuesto por la representación procesal de Doña Azucena e Hijos, en el que se hace constar de forma expresa, los siguientes pronunciamientos que se impugnan. 1) Aquél por virtud del cual, estimando parcialmente la demanda, se condena a mis mandantes a cerrar la ventana litigiosa situada en la planta baja de su propiedad. 2) Aquél por virtud del cual no se hace expresa imposición a la actora de las costas causadas en este proceso. Sin embargo, en el escrito de interposición, en el primer motivo se denuncia incongruencia extra petita de la sentencia, infracción procesal que no ha sido denunciada en la instancia, por lo que este motivo, por las mismas razones apuntadas debe ser desestimado, quedando circunscrito el ámbito del recurso de apelación al pronunciamiento de fondo que sustenta la desestimación de las pretensiones de la parte en base a los argumentos apuntados al inicio de esta resolución, que contrariamente a lo sostenido por la contraparte, forman parte de la impugnación contenida en el primer motivo de preparación.

TERCERO.- Quedando circunscrito en ámbito del recurso de apelación en los términos expresado, procede analizar, si los demandados poseen título que ampare la pretendida servidumbre de luces y vistas, que impida el cierre de la ventana decretado en la instancia. Pues bien, en cuanto a la prescripción por usucapión, la jurisprudencia tiene declarado, con unanimidad, el carácter negativo de la servidumbre de luces y vistas y, por ello, la aplicación al caso del artículo 538 del Código civil que determina que el "dies a quo" sea el "dies contradictorius", es decir, aquel en que el dueño del predio dominante hubiese prohibido por un acto formal al del sirviente la ejecución de un hecho que sería lícito sin la servidumbre. A partir de ese momento, se comienza a contar el plazo de veinte años necesario para que se cumpla la prescripción adquisitiva. Por ello no se puede partir de la fecha de apertura de la ventana, acto de tolerancia entre la actora y su hermana, sino que "el día contradictorio" es la fecha de interposición del interdicto de recobrar la posesión por los demandados frente a la actora ( año 2005) cuando prohíben por acto formal, un acto que sería lícito, como es el cierre de la ventana, levantado muro ( sentencia del TS Sala 1ª, S 16-9-1997, nº 778/1997, rec. 2292/1993 , ,por todas, que analiza la coexistencia de derechos, abrir huecos con dimensiones legales y el derecho a levantar pared contigua a la que tenga las ventanas o huecos de tolerancia).

Y no mejor suerte debe correr el segundo motivo de impugnación, que partiendo del hecho no controvertido de ordenarse el cierre de una "ventana", dado que en ningún momento se ha opuesto que se trate de un "hueco" con las dimensiones legales, ventana que se aperturó por mera tolerancia, para cuidar la actora de su hermana (difícilmente se puede hacer por un hueco a la altura de las carreras), supuesto que en modo alguno puede tener encaje en el artículo 541 del Código Civil, respecto del que la jurisprudencia ha establecido cuatro requisitos para su nacimiento y adquisición: la existencia de uno o de dos predios pertenecientes al mismo dueño; un estado o situación de hecho, en el predio único o en ambos, del que resulte visible y fácilmente comprobable la existencia del servicio prestado; que dichos signos hayan sido establecidos por el titular de ambos predios o de la finca única que se divide; y que el estado de hecho se transforme en gravamen mediante la enajenación de una de las parcelas o de la división de la única.

En consecuencia, el recurso habrá de ser desestimado y confirmarse el particular de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar a los apelantes al pago de las respectivas costas causadas en esta instancia (artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Leticia ni haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de de Doña Azucena e Hijos, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número de Málaga, en los autos de juicio a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a las partes apelantes al pago de las respectivas costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.