Sentencia Civil Nº 224/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 413/2010 de 22 de Julio de 2010

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000413/2010

M

SENTENCIA NÚM.: 224/10

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a veintidós de julio de dos mil diez.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número 000413/2010, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000627/2006, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE CATARROJA, entre partes, de una, como demandantes apelantes a DISTRIBUCIONES FELIX MORENO S.A., UNFASA S.L., ALDISA TRANSCONTINENTAL, COMERCIAL PEDREÑO, TRENCALLS LLEVANT y DISTRIBUCIONES ANGEL MASCARELL, S.L., representadas por la Procuradora de los Tribunales doña MARIA ANGELES ESTEBAN ALVAREZ, y asistidos del Letrado don AURELIO DELGADO HUESO, y de otra, como demandada apelada a CAVAS Y VINOS TORRE ORIA S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales doña MARIA ALCALA VELAZQUEZ, y asistida de la Letrado doña MARIA JOSE BUSUTIL SANTOS sobre resolución contractual, en virtud del recurso de apelación interpuesto por DISTRIBUCIONES FELIX MORENO S.A., UNFASA S.L., ALDISA TRANSCONTINENTAL, COMERCIAL PEDREÑO, TRENCALLS LLEVANT y DISTRIBUCIONES ANGEL MASCARELL, S.L..

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE CATARROJA en fecha 25 de noviembre de 2010 , contiene el siguiente FALLO: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra Esteban Alvarez, en nombre y representación de DISTRIBUCIONES FELIX MORENO S.A., UNFASA S.L., ALDISA TRANSCONTINENTAL, COMERCIAL PEDREÑO, TRENCALLS LLEVANT Y DISTRIBUCIONES ANGEL MASCARELL S.L., contra CAVAS Y VINOS TORRE ORIA S.L.Las costas procesales se impondrán a la parte demandante.

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DISTRIBUCIONES FELIX MORENO S.A., UNFASA S.L., ALDISA TRANSCONTINENTAL, COMERCIAL PEDREÑO, TRENCALLS LLEVANT y DISTRIBUCIONES ANGEL MASCARELL, S.L., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada.

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Catarroja de 25 de noviembre de 2009 califica la relación contractual existente entre los litigantes como contrato de distribución que se rige por el régimen pactado entre los contratantes y argumenta que no toda resolución contractual genera el derecho a la percepción de una indemnización, sin que en el supuesto enjuiciado estime concurran los presupuestos necesarios para acordarla al no haber sido acreditada la existencia de los daños y perjuicios solicitados ni por razón de clientela ni por falta de preaviso, desestimando la demanda formulada por DISTRIBUCIONES FELIX MORENO SA, UNFASA SL, ALDISA TRANSCONTINENTAL, COMERCIAL PEDREÑO, TRENCALLS LLEVANT Y DISTRIBUCIONES ANGEL MASCARELL SL contra la entidad VINOS TORRE ORIA SL.

Se alza en apelación la representación procesal de DISTRIBUCIONES FELIX MORENO SA, UNFASA SL, ALDISA TRANSCONTINENTAL, COMERCIAL PEDREÑO, TRENCALLS LLEVANT Y DISTRIBUCIONES ANGEL MASCARELL SL - folio 673 y siguientes de las actuaciones - para argumentar que la relación entre las partes va más allá de la mera distribución según resulta de la prueba documental aportada que ha sido obviada, y que pone de relieve que los demandantes son el brazo comercial de la demandada y que por ello sus empleados participan de eventos corporativos en los que reciben regalos por las ventas, lo que únicamente cabe en el marco del contrato de agencia por lo que la relación contractual era de distribución y de agencia. Discrepa de la resolución apelada en orden a la falta de acreditación de la aportación de nueva clientela, pues tal aportación resulta de la documental y de la testifical - que ha sido interpretada de forma sesgada en la Sentencia - de la que resulta la existencia de relación de dependencia y exclusividad, así como la percepción de comisiones y premios por el trabajo. Añadió a todo ellos que se han acreditado los perjuicios derivados de la ruptura unilateral de la relación contractual y que se concretan en la pérdida de parte de su volumen de negocio, sin que del hecho de que no existan pérdidas contables según la pericial pueda extraerse la conclusión de que no hay perjuicios. La ruptura de la relación contractual por parte de la demandada no responde a los parámetros de la buena fe pues tras muchos años de trabajo la resolución tiene por objeto quedarse con los clientes de los demandantes mediante la sustitución por un mero distribuidor, por lo que cabe calificar la resolución como unilateral y abusiva. Indicó seguidamente que el Tribunal Supremo ha considerado la aplicación analógica de la Ley de Agencia a supuestos como el que es objeto de enjuiciamiento y señala que en el presente caso la sentencia apelada incurre en el error de no analizar las relaciones entre las partes por lo que termina por suplicar del Tribunal la revocación de la sentencia y que se declare: 1) que la relación contractual que unía a las partes es de agencia según se regula en la Ley 12/92 de Contrato de Agencia de 27 de mayo, o asimilable a la misma. 2 ) Que ha existido una resolución unilateral abusiva y sin causa por parte de la demandada y en su consecuencia declare el derecho de mis mandantes a ser indemnizadas de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la citada Ley - clientela - en la cantidad que respectivamente se indica en las liquidaciones que aporta para cada uno de los demandantes. 3) Que se declare por la misma causa el derecho de los actores a ser indemnizados por falta de preaviso de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la citada ley, en las cantidades que igualmente se indica para cada uno de los demandantes en las liquidaciones que se acompañan como anexo.

Se opone al recurso de apelación la representación de la entidad TORRE ORIA SL (antes CAVAS Y VINOS TORRE ORIA SL) por las razones que constan a los folios 717 y siguientes de las actuaciones, en los que argumenta, en síntesis que la sentencia apelada es ajustada a derecho y que de la documental aportada se concluye que la relación entre las partes constituye un evidente supuesto de distribución comercial por cuanto que los actores adquirían la propiedad de los productos que se les suministraban y asumían el riesgo derivado de los impagos, lo que evidencia su independencia, pues facturaban directamente a los clientes. Tras citar las resoluciones judiciales que estimaba de aplicación al caso por razón de la similitud entre los hechos enjuiciados concluye afirmando que la conclusión no es otra que la que resulta de la sentencia en orden a la calificación de los contratos como de distribución y no de agencia. Por lo demás argumenta que no se ha acreditado la creación de clientela pues no se prueba que los clientes no lo fueran de la entidad demandada cuando se inició la relación ni que se hayan aportado nuevos clientes, como tampoco que hayan continuado la relación con la demandada tras el cese. La testifical practicada carece de virtualidad probatoria por la relación de los testigos con las demandantes y añade que no existe ningún perjuicio derivado de la ruptura de la relación con TORRE ORIA con respecto a ninguna de las entidades demandantes, sin que pueda condenarse a la entidad demandada en virtud de unos daños que no se han acreditado, sin cuantía y sin método de cálculo. Tras negar la mala fe que se le imputa de adverso y la doctrina jurisprudencial que entiende de aplicación al caso termina por solicitar la confirmación de la sentencia apelada con imposición a las recurrentes de las costas causadas en la segunda instancia.

SEGUNDO.- Resulta del artículo 456,1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera Instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación."

Es por ello que este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la norma expresada ha procedido a examinar de nuevo las alegaciones oportunamente deducidas por las partes en relación con la actividad probatoria, tanto en lo relativo a la documental respectivamente aportada como al resto de la prueba desplegada en el acto de juicio - documentada en el correspondiente soporte audiovisual - , y de tal examen revisor llegamos a la conclusión de que procede la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos y por las razones que seguidamente quedarán expuestas en cumplimiento de lo establecido en los artículos 218 y 465.5 (en su vigente redacción), ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

1.- La primera de las cuestiones que se somete a la consideración de esta Sección es la relativa a la calificación de la relación contractual existente entre las partes, pues frente a la efectuada por la juzgadora "a quo" - distribución - las demandantes insisten en argumentar que no estamos propiamente en presencia de una distribución sino de una relación que va más allá, a tenor del resultado de la prueba documental aportada.

Por tanto, se mantiene la controversia en la alzada en orden a la calificación del contrato, por lo que en una situación como la presente, declara el Tribunal Supremo que se hace necesario determinar los caracteres propios que diferencian los contratos de agencia de los de distribución (STS de 16/11/2000, 1/02/2001, 26/06/2003 ), analizando en qué situaciones la distribución se aproxima a la agencia, especialmente a los efectos de determinar si es o no de aplicación analógica la Ley de Contrato de Agencia, que es lo que pretende en definitiva la representación de los demandantes.

Se pronuncian, entre otras, sobre la calificación del contrato, las Sentencias de 16 de julio de 2000 (distribución de quesos), la de 31 de diciembre de 2003 (red de distribución selectiva de SEAT), la de 5 de febrero de 2004 (contrato atípico integrado por dos tipos de relaciones distintas, una de pura almacenaje, transporte y reparto de producto a cambio de un precio por kilo repartido, y otra que fue calificada como venta o distribución en exclusiva de productos de mantequería), la 18 de marzo de 2004 (concesión o distribución en exclusiva de vehículos industriales), la de 21 de octubre de 2005 (franquicia), la de 26 de octubre de 2005 (contrato de distribución de suministro eléctrico), la de 9 de febrero de 2006 (contrato de agencia: venta de coches nuevos y actividades de postventa), la de 19 de octubre de 2006 (contrato de agencia de seguros) y la de 22 de junio de 2007 (en la que pese a que el contrato se había denominado de "agencia" se concluyó que se trataba de un contrato de distribución en exclusiva).

Para la calificación del contrato, dice el Tribunal Supremo, entre otras, en sus resoluciones de 11 de octubre de 2005 y de 20 de abril de 2008 que se ha de estar siempre a las particularidades del caso concreto. Téngase presente, por otra parte, que, aunque no siempre - pues hay supuestos en que se examinan situaciones de contratación verbal - en la mayor parte de los procesos suele aportarse el contrato suscrito entre los empresarios afectados, que se ha de interpretar conforme a lo establecido en los artículos 57 y siguientes del Código de Comercio y 1.281 y siguientes del Código Civil, en relación - cuando proceda - con lo dispuesto en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, de manera que el particular contenido del contrato, nuevamente, condiciona el pronunciamiento judicial. Y se ha de recordar al efecto que la interpretación de los contratos es tarea encomendada a los juzgadores de instancia, y que no puede ser revisada en el recurso extraordinario de casación, salvo que las deducciones del Tribunal de apelación, sean ilógicas absurdas o contraria a la ley.

En lo que a este apartado se refiere, sólo queda por reseñar la definición o conceptuación que el Tribunal Supremo ha dado a los diversos contratos de red. En la Sentencia de 5 de febrero de 2004 y con ocasión de la interpretación y calificación de las relaciones contractuales controvertidas, se había interesado del Tribunal Supremo la aplicación analógica de la Ley de Contrato de Agencia, por lo que al hilo del examen de este tema, la Sala Primera con remisión al contenido del artículo 1 de la Ley de Contrato de Agencia y al de otras Sentencias anteriores - la de 8 de noviembre de 1995 y la de 30 de noviembre de 1999 - establece los conceptos y notas individualizadoras del contrato de agencia y del contrato de "concesión o distribución dentro de la gama regulada de los contratos de agencia" y dice literalmente:

"así como el contrato de agencia (artículo 1º y 3º de la Ley ) tiene por objeto la promoción de actos y operaciones de comercio por cuenta ajena del agente o intermediario independiente, en la concesión o distribución, ese objeto se circunscribe a la reventa o distribución de los propios productos del concedente, y por lo general, con un pacto en exclusiva, positivo y negativo, de vender solo el concesionario y no vender nadie más en esa zona, siguiendo al respecto la delimitación de la Sentencia de 5 de Octubre de 1995 y la definición del propio Reglamento número 1475 de la Comisión de las Comunidades Europeas de 28 de Julio de 1995 . "se trata de los acuerdos de duración determinada o indeterminada mediante los cuales el contratante proveedor encarga al contratante revendedor la tarea de promover en territorio determinado la distribución y el servicio de venta y de post-venta de determinados productos del sector y mediante los cuales el proveedor se compromete con el distribuidor a no suministrar dentro del territorio convenido los productos contractuales, para su reventa, más que al distribuidor o, en su defecto, a un número limitado de empresas de la red de distribución.

En la nota de la dependencia o no, puede radicar la no inclusión de la concesión en el contrato de agencia, pues así como la dependencia del agente es básica, artículo 2º , cuando exista esa dependencia, que al margen de la laboral, puede darse en la concesión, artículo 2.2 : cuando el concesionario no puede organizar su actividad profesional conforme a sus propios criterios, pues el concedente se los ha impuesto, entonces la concesión no es agencia, sin que ello excluya la llamada concesión independiente, que suele privar en el sector del automóvil, por el efecto traslativo del vehículo en favor del concesionario y la ejecución del negocio por cuenta y riesgo de éste. (Sentencia de 12 de Junio de 1999 ).

De consiguiente, cuando la concesión sea agencia (promoción de actos de comercio o reventa, relación estable e independencia), regirá la Ley 12/1992, tanto en la rescisión como en la indemnización (artículo 23 ); en otro caso, y a falta de norma especial, regirá el Código Civil (artículos 1101 y siguientes y 1124 ), según aclara la Sentencia de 16 de Diciembre de 2000 .

La Sentencia de 30 de Noviembre de 1999 , dice que el contrato de concesión consiste en un acuerdo de voluntades por el cual un comerciante social o individual, concesionario, pone su empresa de distribución al servicio de un fabricante y su supervisión para distribuir en monopolio los productos de ese concedente dentro del territorio asignado al efecto, contiene siempre un pacto en exclusiva, se basa fundamentalmente en las "fides" o confianza mutua y presenta una obligación del servicio post-venta. Si bien es cierto, como dice la citada sentencia, que el Reglamento 123/1985, de la Comisión de las Comunidades Europeas no contiene una regulación mercantil completa del contrato de concesión, sino tan solo el señalamiento de cláusulas usuales en esta clase de contratos conformes con las normas comunitarias sobre la libre competencia, no es menos cierto que de su articulado se llega a la conclusión de que entre las categorías de acuerdos a que se aplica, se encuentra el contrato de concesión y no el de agencia; así el artículo 1º establece como finalidad de estos acuerdos la reventa de vehículos automóviles concretos, de tres o más ruedas, destinados a ser utilizados en la vía pública y, en relación con ellos, piezas de recambio, finalidad de reventa que está ausente en el contrato de agencia, tanto en su regulación por la Ley 12/1992 , como en la Directiva 86/653 de la Comunidad Económica Europea ; asimismo, las cláusulas a que se refieren los artículos siguientes como las definiciones del artículo 13, corresponden a un contrato de concesión y uno a un contrato de agencia. En tal sentido se pronuncia la Sentencia de 1 de Febrero de 2001 .

Nada obsta que las partes hayan calificado de contrato de comisión mercantil y aludan constantemente en las diversas estipulaciones a comitente y comisionistas porque los contratos son los que son y la calificación no depende de las denominaciones que le hayan dado los contratantes (Sentencias de 26 de Enero de 1994, 24 de Febrero y 13 de Noviembre de 1995, 18 de Febrero, 18 de Abril y 21 de Mayo de 1997, 7 de Julio de 2000 y 14 de Mayo de 2001 ).

Y expuesta las líneas fundamentales de la doctrina jurisprudencial en orden a la definición y distinción de los contratos de agencia y concesión, en relación al caso que nos ocupa, procede destacar las declaraciones de la sentencia de 28 de Enero de 2002 : el artículo 1 de la Ley 12/1992, caracteriza la figura del agente por el dato de promover actos y operaciones de comercio por cuenta ajena, o de promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajeno, como intermediario independiente sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de las operaciones. La recurrida, en cambio, se limitaba a distribuir productos a los clientes de la propia recurrente, no a la promoción de contratos por cuenta o en nombre de ella, y a la venta a sus propios clientes de los que adquiría en exclusiva de la recurrente. Son dos relaciones jurídicas distintas. La segunda es claro que no es agencia. La primera tampoco. La recurrida había contraído por ella la obligación de almacenaje, reparto y distribución de productos destinados a clientes propios de la recurrente a cambio de una comisión. Esta actividad es objeto de un contrato innominado del tipo "do ut facia" que nada tiene que ver con la venta o distribución en exclusiva y no es producción de ninguna operación de comercio; los clientes a los que sirven las mercancías la recurrida lo son de la propia recurrente, no adquiridos para ella por el trabajo de la primera. Por lo que respecta a la primera relación "venta o distribución en exclusiva" es acertado el criterio de la Audiencia, favorable a la aplicación analógica de las normas legales sobre el contrato de agencia, si bien ha de matizarse a juicio de esta Sala, en el sentido de que es procedente aquella aplicación pero con respeto a la naturaleza jurídica distinta de la agencia y de la concesión en exclusiva, y en tanto no exista doctrina jurisprudencial o pacto de las partes sobre el último contrato. La razón de recurrir al procedimiento analógico en que tanto el agente como el concesionario son distribuidores de productos del principal o concedente, actúan en interés del mismo, promoviendo ventas, si bien a través de instrumentos jurídicos distintos. La recurrente niega la susodicha aplicación analógica acudiendo al artículo 4º del Código Civil , pero no repara en que la Ley 12/1992 , no es un derecho excepcional, sino especial, para la materia del contrato de agencia. La Ley en cuestión no contiene normas excepcionales, que son las no susceptibles de aplicación analogica, sino una regulación específica para una materia concreta, lo que en modo alguno significa por sí misma una normativa que se aparta o contradice la regulación de las obligaciones y contratos en general.

Todo lo expuesto, si se relaciona con las circunstancias transcritas de las relaciones entre las partes que la sentencia impugnada da por acreditadas, fuerza a concluir que la demandante no actuaba por cuenta ajena. Por ello nos encontramos ante un contrato o un tipo de relaciones de los que se denominan, como se ha dicho, contrato de distribución en exclusiva o de concesión en exclusiva, de naturaleza distinta del contrato de agencia sin posibilidad de aplicación analógica de la normativa que regula dicho último contrato al supuesto que nos ocupa. Por ello es de tener en cuenta la advertencia del recurrente en el sentido de que en seis años de relación, no aparece ni un fax, ni una carta, ni un contrato, ni tan siquiera una hoja de pedidos de mercancías, que señale que EXCLUSIVAS COMERCIALES ANTONIO GARRIDO JIMÉNEZ S.L, actuaba como intermediario en operaciones de comercio, en nombre y representación de MANTEQUERIAS ARIAS S.A."

Respecto del Contrato de distribución, precisa en la Sentencia de 26 de octubre de 2005 :

"En relación a lo alegado en este motivo, no existe impedimento alguno para que la Sala considere que el convenio, origen único de esta cuestión, implica un contrato de distribución. Este tipo de contrato se circunscribe a la reventa o distribución de los propios productos del concedente, y por lo general, con un pacto en exclusiva, positivo y negativo, de vender sólo al concesionario y no vender nadie más en esa zona, siguiendo al respecto la delimitación de la Sentencia de 5 de Octubre de 1995 y la definición del propio Reglamento número 1475 de la Comisión de las Comunidades Europeas de 28 de Julio de 1995 ...."

En Sentencia de esta misma Sección de 30 de octubre de 2008 (Roj: SAP V 5053/2008 ) citábamos la Sentencia de la AP de Barcelona (Secc. 19ª) de 25 de octubre de 2004, (Rfª El Derecho 2004/201884 ) relativa a las diferencias entre el contrato de distribución y el contrato de agencia.

Teniendo presente la anterior doctrina, y como ya se ha dicho con anterioridad la sala ha procedido al examen de la prueba practicada, con especial revisión de la documental en relación con la testifical practicada, y ha llegado a la conclusión de que procede la confirmación de la sentencia en lo que a este extremo se refiere, sin que apreciemos en modo alguno el error de valoración probatoria que se le imputa.

Pese a lo argumentado por la recurrente en su escrito de formalización del recurso de apelación, la Juzgadora "a quo" si que ha tomado en consideración - y ha valorado - la documental aportada, pues así se desprende de la mera lectura del Fundamento Jurídico Segundo, habiendo procedido a su interpretación conforme a lo establecido en el artículo 1281y siguientes del C. Civil - en los términos que resultan de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1999 , citada anteriormente - y habiendo concluido de tal examen documental que la relación existente entre las partes se enmarca en el ámbito de la distribución y no en el de la agencia, criterio que comparte plenamente este Tribunal pese a los esfuerzos argumentales realizados por la parte en sentido contrario.

El contrato de 31 de enero de 2001 determina la aceptación por los respectivos actores de "la distribución y representación" de los vinos y cavas de la demandada, para la zona que se indica y de acuerdo con las estipulaciones que se relacionan, entre las que destacamos que las demandantes recibían la mercancía en sus almacenes, con los descuentos del 20% en factura y otro 20% en mercancía, encargándose de "almacenar, vender, repartir y cobrar bajo su única y exclusiva responsabilidad", no aceptándose por la entidad demandada la devolución de mercancía salvo casos excepcionales a ella imputables, y resultando del contrato que la demandada tiene su propia red comercial por cuanto que se indica que "Torre Oria a través de su delegado comercial se compromete a apoyar la venta en esta zona", lo que tiene su importancia en relación a lo que se dirá seguidamente.

Pero además, si del contenido del contrato se concluye que la relación entre las partes participa de la naturaleza de la distribución y no de la de la agencia, es de ver cómo entre la amplísima documental aportada al proceso se incluyen las facturas que libraba TORRE ORIA a las demandantes por la adquisición de los productos de aquella, y en las que se hace constar el código de cliente de la entidad a la que se emite la factura y además la identificación del agente (esto es, de su "delegado comercial"). En dichas facturas se hace aplicación del "descuento" de que se beneficiaba la entidad en cuestión por razón de la distribución que venía realizando de los productos de la demandada.

También se incluyen cartas dirigidas por la demandada "A todos los distribuidores", o a los "Distribuidores Torre Oria" - para la fijación de tarifas - o particularizadas para tratar temas relativos a la distribución y a la consecución de objetivos en relación a la misma e incluso recabando el "punto de vista de las empresas distribuidoras sobre la situación de Torre Oria en el mercado" - documento 28 a título de ejemplo -, o la "promoción copas distribuidores nacional" - documento 35 como ejemplo - e incluso la declaración anual de operaciones con terceros en las que en el apartado "compras" se declaran las operaciones efectuadas con la demandada - documento 47, por ejemplo -.

Pero es más, con ocasión de la práctica de la prueba testifical resultó que D. Abilio declaró expresamente que "eran distribuidores de Torre Oria con pacto de exclusividad", y D. Alvaro admitió que "distribuía el producto de Torre Oria" y que al quitarles "la distribución" se produjo en el mercado una pérdida de confianza respecto de la empresa de la que era comercial - ALDISA -; o D. Carmelo - de UFASA - quien indicó que la entidad de la que es empleado era distribuidora de Torre Oria desde el año 89/90, reconociendo formar parte de la red comercial; o DON Conrado al afirmar que Torre Oria era uno de los pilares de la distribución junto con la cerveza, la gaseosa, etc. O finalmente DON Doroteo , empleado de DISTRIBUCIONES ANGEL MASCARELL, al reconocer la distribución de los productos de la demandada.

No desvirtúa lo anterior el hecho de que las demandantes, por razón de la propia naturaleza de la relación de colaboración empresarial, se vieran favorecidas por otro tipo de incentivos más allá de los descuentos, como pudieran ser los premios a que se refieren en el escrito de demanda, o que por razón de su integración en la red de distribución mantuvieran una determinada política comercial marcada por Torre Oria.

Concluimos, por ello, en la confirmación de la sentencia apelada en lo que a este extremo se refiere, con remisión a lo establecido en ella por ser acorde al resultado de la prueba practicada.

2.- Determinada que ha sido la naturaleza de la relación contractual existente entre las partes, la cuestión que se suscita en segundo término, es la relativa a valorar si como consecuencia de la extinción de la misma, los actores tienen derecho o no a la percepción de las cantidades que reclaman en concepto de indemnización y que viene integrada por los distintos conceptos que se relacionan en el escrito de demanda para cada uno de ellos y que, en síntesis comprende: clientela, falta de preaviso, reestructuración de plantillas, amortizaciones pendientes, descrédito y daño en la imagen de marca, entre otros.

El nacimiento del derecho al resarcimiento viene vinculado a la determinación de si la denuncia unilateral de la relación contractual se verificó con arreglo a los criterios de la buena fe contractual o, por el contrario, se realizó de forma desleal y abusiva, señalando al respecto la Audiencia de Barcelona en la resolución de anterior referencia que no cabe aplicar analógicamente y de forma automática al contrato de distribución las disposiciones reguladoras del contrato de agencia, por lo que la pretensión resarcitoria no puede tener acomodo en las disposiciones de la referida Ley, sino en lo dispuesto en el artículo 1101 del Código Civil conforme al cual, quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados, los que contravinieren el tenor de sus obligaciones contractuales. En relación con la indemnización por clientela el criterio indemnizatorio tampoco es el fijado al respecto por la Ley de Contrato de Agencia, sino el derivado del artículo 1101 del Código Civil al que nos venimos refiriendo, que exige la necesidad de probar los daños y perjuicios. Esta es la tesis que hemos mantenido en esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia en Sentencias, entre otras, de 16 de noviembre de 2005 (Pte. Sr. Caruana), de 31 de marzo de 2006 (Pte. Sra Gaitón Redondo), de 4 de Diciembre de 2.006 y 9 de enero de 2007 (Pte. Sra. Andrés Cuenca).

No podemos obviar la reflexión relativa a que en todo proceso civil la actividad alegatoria debe estar sustentada en la prueba tendente a la acreditación de aquellas alegaciones que se formulan y que tiene por objeto sustentar una determinada pretensión procesal. La distribución de la carga de la prueba resulta del artículo 217 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , y en lo que a los aspectos económicos a examinar se refiere, no cabe duda de la necesidad de probar la realidad y la cuantía del concepto que se reclama.

El Tribunal Supremo se refiere sistemáticamente a la necesidad de acreditación de los daños y perjuicios cuya indemnización se pretende sin que sea posible apreciar un efecto indemnizatorio basado en el simple incumplimiento (Sentencia de 21 de octubre de 2001 en un litigio sobre extinción de una relación de franquicia, o Sentencia de 26 de octubre de 2005 en un supuesto en que se examinaba un contrato de suministro eléctrico calificado de distribución de duración anual prorrogable ), y recuerda, en la Sentencia de 9 de febrero de 2006 - en interpretación del artículo 29 de la Ley de Contrato de Agencia - que es precisa la concurrencia de los requisitos relativos a la duración indefinida; denuncia unilateral del contrato por el empresario, existencia de gastos de inversión o adecuación pendientes de amortización - que deben demostrarse cumplidamente (S. 30 abril 2.004 ) -, que los gastos se hayan realizado en virtud de instrucciones del empresario y que la extinción anticipada no permita la amortización.

Por otra parte, en la sentencia de 20 de enero de 2000 relativa a un contrato de distribución en exclusiva de instrumentos clínicos y analíticos que había tenido una duración superior a 20 años, que se había resuelto unilateralmente por el concedente con un preaviso de tres meses con la intención de encomendar la exclusiva de venta de que disfrutaba la actora a una filial de la demandada de reciente creación - se razona sobre la necesidad de ponderar las concretas circunstancias concurrentes con ocasión de la determinación y cuantificación de los conceptos indemnizatorios. Y dice:

"... siendo un contrato de tracto sucesivo, han de ponderarse las circunstancias del cumplimiento del mismo, con los criterios de la lealtad y la buena fe, y no sólo en lo referente al plazo de duración sino en el mantenimiento de las previsiones pactadas y, sobre todo, que al tratarse de un contrato de confianza o personalista, cuando se produzca una resolución unilateral, han de respetarse esos modelos de buena fe y mutua confianza, sin que, por ende, se irroguen unos perjuicios a quien ha prestado su aparato y estructura negocial para servir a las finalidades de la contraparte ..."

Y en la de 30 de abril de 2008 se deniega la indemnización por despido de un empleado y adquisición de un vehículo al señalar el Tribunal que no se había acreditado la relación causal con la extinción del contrato derivada del desistimiento unilateral del contrato de distribución sin pacto de exclusiva que vinculaba a las partes.

Es una constante en la doctrina del Tribunal Supremo la relativa a que en el marco de los contratos de distribución la indemnización por clientela no opera de forma automática (STS 30/4/2008 ), sino que se ha de examinar cada supuesto en concreto (además de la anterior las STS de 18/03/2004 y 3/11/2008 ) y valorar si concurren o no los presupuestos necesarios para que tal indemnización pueda operar, pues a veces media el incumplimiento del distribuidor (STS 26/06/2008 ), las partes excluyeron la indemnización en supuestos de desistimiento unilateral con preaviso (STS 18/03/2004 ), o no existiendo tal exclusión no se acredita un aumento sensible de operaciones con la clientela existente, o de su creación (STS 26/07/2000, 3/03/2008, 30/04/2008 ).

En la sentencia de 26 de julio de 2000 se rechaza la pretensión indemnizatoria por clientela al valorar el Tribunal que la mera sustitución del distribuidor no acredita que la concedente se haya servido de la clientela creada por el distribuidor inicial, argumentando que no puede presumirse sin más el aprovechamiento cuando es posible que el nuevo distribuidor tenga su propia clientela creada. En la 16 de noviembre de 2000 se afirma la procedencia de la indemnización cuando se ha creado una clientela que antes no existía y que por la actividad tan dilatada en el tiempo no agota su eficacia con la extinción del contrato, en la medida en que se siguen reportando ventajas al concedente. En la de 30 de abril de 2008 se argumenta la necesidad de acreditar - para que proceda la indemnización por clientela - el aprovechamiento por el concedente de la red de clientes creada por el distribuidor. La de 5 de febrero de 2004 incide en la necesidad de probar la creación de clientela y se refiere el hecho de que los clientes eran de la concedente sin que se hubiera probado en el proceso - en el que se apreció además el incumplimiento del distribuidor - que los clientes fueran captados por la iniciativa autónoma del distribuidor, ni que hubieran persistido como tales clientes después de la resolución. La de 22 de junio de 2007 razona que en el contrato de distribución, a diferencia del de agencia, se permite pacto de exclusión indemnizatoria y añade que la indemnización por clientela es distinta y compatible con otras posibles indemnizaciones cuando la resolución haya producido daños y perjuicios por razón de ser infundada o por haberse producido de modo abusivo o de mala fe o sin respetar el plazo de preaviso, manifestándose en el mismo sentido la de 31 de julio de 2007 al excluir la indemnización por la expresa exclusión prevista en el contrato. Se tiene por acreditado el aprovechamiento de la clientela por el concedente en la sentencia de 15 de enero de 2008 y por el contrario no se indemniza por este concepto en la de 3 de marzo de 2008 pues aún cuando pudo haber existido un aumento sensible de operaciones con la clientela existente, no se entendieron acreditados los requisitos para que dicho incremento pudiera ser compensable al concesionario. Tampoco entiende acreditada la creación de clientela la Sentencia de 30 de abril de 2008 .

De todo ello se extrae la consecuencia de que para la concesión de la indemnización por clientela, sin perjuicio de los parámetros generales aplicados, se examina caso por caso y se valoran las circunstancias concurrentes en relación con la cuestión.

En el supuesto que se somete a la decisión de la Sala, la reclamación tiene su origen en la decisión de de TORRE ORIA de ordenar su política comercial y modificar su sistema de distribución (como resulta de la prueba documental aportada -por ejemplo, documentos 131 a 134 - en relación con la declaración que realizó en tal sentido el testigo de la parte demandada DON Jeronimo ) mediante la unificación de la distribución a través de la mercantil EXCLUSIVAS CASVI - respecto de la cual también compareció y ratificó lo anterior DON Mariano -. Se comunicó a los actores a finales del mes de julio de 2005 y con efectos a partir de septiembre del mismo año, que pasaba a ser distribuidor en exclusiva de los productos de la demandada EXCLUSIVAS CASVI SL cuyo nombramiento tendría lugar el día 29 de agosto de 2005, a través del cual la demandada pretendía que los demandantes siguiesen con la comercialización de sus productos, sin que ello fuera aceptado por los demandantes por razón de la importante disminución del margen comercial que para ellos representaba convertirse en subdistribuidores.

El legal representante de EXCLUSIVAS CASVI SL manifestó - con ocasión de la testifical practicada - que lleva 35 años en la distribución, que tiene una fuerte implantación en la Comunidad Valenciana, que no le han aportado listado de clientes como consecuencia de la asunción de la distribución en exclusiva de los productos de Torre Oria porque él ya tiene más de dos mil clientes, y que nadie le prohibió vender a los demandantes, que son clientes suyos en relación con otros productos.

En el contexto apuntado, y aún cuando a través de la prueba testifical los testigos que depusieron en autos pusieron de manifiesto que la extinción de la relación con TORRE ORIA operada durante la llamada "guerra del cava" vino a suponer una ruptura de las expectativas de las entidades demandantes y la necesidad de hacer un esfuerzo adicional para la recuperación de los clientes que se perdieron durante ese período, así como una pérdida de confianza del mercado hacia las actoras derivada de la pérdida de un producto de las características del de la demandada, lo cierto es que no se ha concretado en el proceso ese efectivo perjuicio que es objeto de reclamación y por cantidades tan cuantiosas como las que resultan del escrito de demanda por los distintos conceptos reseñados al inicio de este apartado, y que se han visto reducidos con ocasión de la apelación (por lo que habremos de concretarnos a lo ahora solicitado). Así es de ver como en el suplico del escrito de formalización del recurso de apelación DISTRIBUCIONES FELIX MORENO SL reclama 92.043 euros en concepto de clientela y 46.021 euros por falta de preaviso frente a los 227.550 euros que pedía en la demanda agrupando todos los conceptos indicados precedentemente, UNFASA SL reclama 68.723 euros por clientela y 34.361 euros frente a los 208.365 euros iniciales, ALDISA TRANSCONTINENTAL interesa 69.192 euros por clientela y 34.596 por falta de preaviso respecto de los188.548 euros pedidos en la demanda, COMERCIAL J. PEDREÑO solicita 108.283 euros por clientela y 54.141 euros por falta de preaviso frente a los 257.171 euros reclamados en demanda, TRENCALLS LLEVANT SL pide 121.728 euros por clientela y 60.864 por falta de preaviso cuando en la demanda interesaba 300.938 euros y, finalmente, ANGEL MASCARELL SL postula 18.469 euros por clientela y 9.234 euros por falta de preaviso respecto de los 46.109 euros iniciales. Y todas estas cantidades al amparo de lo establecido en los artículos 25, 28 y 29 de la Ley de Contrato de Agencia

Sin perjuicio de dar por reproducido cuanto se ha indicado precedentemente en orden a la calificación del contrato, así como en orden a la normativa aplicable en relación con el nacimiento de un eventual derecho de indemnización, hemos de dar por reproducido ahora cuanto resulta de la sentencia apelada en orden a la desestimación de los pedimentos formulados por los conceptos a que se contrae el recurso de apelación, con remisión a la fundamentación jurídica de la resolución apelada, pues tiene declarado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 5 de Octubre de 1998 que "... si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, SSTS 16 octubre 1992 [RJ 19927826], 5 noviembre 1992 [RJ 19929221 ] y 19 abril 1993)".

Respecto de tales importes se han practicado en el procedimiento dos pruebas periciales y ambas han resultado desfavorables para los intereses de los demandantes, pues la pericia por DON Saturnino viene a confirmar las conclusiones que habían sido previamente fijadas por el perito designado por la parte demandada DON Jose Antonio , y se concluye - como ya destacara la resolución recurrida - que no se ha producido un descenso de ingresos, ni una bajada de beneficios, ni pérdida de solvencia, y en cuanto a la pérdida de clientes que se relaciona por cada uno de los demandantes - muy reducida en el volumen general de negocio de cada una de ellas -, viene acompañada de la consecución de otros nuevos, sin que conste acreditado que dicha variación venga vinculada a los hechos enjuiciados. En el informe del Sr. Saturnino se viene a concluir con respecto a cada una de las demandantes que el volumen de ventas con respecto a los que se habían facturado productos de TORRE ORIA se mantenía a nivel global. Se indica textualmente en las conclusiones que "del análisis exhaustivo de la evolución de la cartera de clientes de las seis sociedades demandantes durante los ejercicios 2004 a 2007, ambos inclusive, y teniendo en cuenta lo expuesto en el apartado III de este informe, se puede afirmar que no se ha visto afectado por la situación concreta de la no distribución del producto TORRE ORIA", manteniéndose estable el conjunto de clientes, presentando evolución favorable en el ejercicio de 2006 frente al de 2005 y sin que pueda apreciarse pérdida de valor en sus patrimonios con origen en resultados negativos. Tales informes fueron debidamente ratificados en el acto de juicio y sometidos a contradicción, sin que apreciemos, en relación con los mismos, error de valoración o de interpretación por parte de la juzgadora "a quo".

Procede, por tanto, y también en lo que a este extremo se refiere, la confirmación de la resolución apelada.

TERCERO.- la desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente conforme al contenido del artículo 398 de la LEC así como la pérdida del depósito constituido para recurrir, por imperativo legal.

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DISTRIBUCIONES FELIX MORENO SA, UNFASA SL, ALDISA TRANSCONTINENTAL, COMERCIAL PEDREÑO, TRENCALLS LLEVANT Y DISTRIBUCIONES ANGEL MASCARELL SL contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Catarroja de 25 de noviembre de 2009 , que confirmamos, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales derivadas de la apelación y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.