Sentencia Civil Nº 224/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 9/2011 de 25 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 9 ( 9 ) 11.

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO N.º 2608 / 09.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 1 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM. 224/11

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a veinticinco de mayo del año dos mil once.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por NIHEDIMA CONSTRUCCIÓN Y REHABILITACIÓN METROPOLITANA, SL, apelante por tanto en esta alzada, representada por la Procuradora D.ª VIRGINIA SAURA ESTRUCH, con la dirección del Letrado D. FRANCISCO DOMENECH ALBERT; siendo la parte apelada URBANA DE EXTERIORES, SL, representada por la Procuradora MARÍA DEL CARMEN DÍAZ GARCÍA, con la dirección del Letrado D. PEDRO HEREDIA ORTÍZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Alicante, se dictó sentencia, de fecha 19 de julio del 2010, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por Dª virginia Saura en nombre y representación de HIDEHIMA CONSTRUCCION Y REHABILITACIÓN METROPOLITANA S.L. frente a URBANA DE EXTERIORES, S.L. representada por Dª Mª Carmen Díaz y en consecuencia debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 4.220'51 euros más el interés legal de esta cantidad desde la fecha de interposición de la demanda , sin hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso , del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas , se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 11 / 5 / 2011, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

En la Sentencia apelada se ha estimado parcialmente la demanda, e íntegramente la reconvención, efectuando los siguientes razonamientos dignos de interés.

Con relación a la demanda, en la que se pretendía el abono del importe de una serie de facturas emitidas por la actora, en atención a la mano de obra suministrada para ciertas obras ejecutadas por cuenta de la demandada , la Resolución distingue entre las realizadas en el edificio Helios (desestimando la reclamación de su importe, al considerarlas defectuosamente ejecutadas), las verificadas en el edificio Zafiro (que, igualmente, considera que no fueron idóneamente ejecutadas , si bien , en este caso, deduce de lo pedido el importe de la cantidad que la demandada hubo de abonar a una tercera empresa) y las ejecutadas en los edificios Esmeralda y Ronda (respecto de las que atiende la pretensión de condena). Por todo ello, es por lo que, con estimación parcial de la demanda, condena a la demandada al pago de 4.220,51 ?.

La demandada condenada se aquieta con ese fallo condenatorio. Recurre la otrora demandante solicitando, en primer lugar, la condena al pago del suministro de mano de obra realizado con relación al edificio Helios y, en segundo término , que se deje sin efecto la minoración, por deficiencias en la ejecución, practicada respecto al edificio Zafiro.

En lo que respecta a la reconvención, la reconviniente pretendía la condena de la actora al pago de la retención debería haberle practicado, del 5 %, de cada una de las cantidades que le abonó , de acuerdo con lo estipulado contractualmente , con relación a la obra del edificio Helios. La Sentencia, estimando íntegramente la reconvención, condena a la demandante al pago de la cantidad de 2.268 ?, que es el 5 % de las cantidades facturadas por obra en dicho edificio. Contra esta decisión se alza igualmente la demandante condenada, solicitando su revocación.

SEGUNDO.-

Comenzando por las peticiones relativas a pretensiones deducidas en la demanda, no compartimos los razonamientos de la magistrada de instancia.

Del edificio Helios se pretendía el cobro de dos facturas: la n.º 26 (de 30 de abril del 2009, por importe de 6.492 ,52 ?, correspondientes a horas de oficial y horas de peón) y la número 31 (de 26 de mayo del 2009, por importe de 3.768,26 ? , por horas de oficial y de peón). Se ha probado que la primera fue recibida por la demandada el 5 de mayo del 2009 y la segunda, el 26 de mayo de ese año.

La demandada, que no negó en la contestación que las horas de obra facturadas fueran realmente ejecutadas por la demandante, alegó, para mantener su posición contraria al pago, que la ésta abandonó la obra el día 19 de mayo del 2009 y que existían defectos en la ejecución, pretendiendo acreditarlos con un informe del Jefe de obra, fechado el día 4 de enero del 2010 y con una serie de hojas de reclamación de los vecinos del edificio.

Son hechos no discutidos , con relación al tema que nos ocupa, que la demandante fue contratada para reparar deficiencias que otra empresa anterior había dejado en la obra ejecutada.

No considera este Tribunal que la prueba acredite suficientemente ni la existencia de deficiencias imputables a obra ejecutada por la demandante ni, lo que es igualmente importante, la relevancia económica que las mismas pudieran haber tenido.

El contrato relativo al edificio Helios se celebró el día 2 de junio del 2008, y la demandante fue presentando facturas por obra ejecutada desde el 31 de julio de ese año; facturas que fueron pagadas en su integridad, incluso, como después se verá, sin practicar la retención por garantía prevista contractualmente. Durante los muchos meses que transcurrieron desde el comienzo de las obras hasta los problemas surgidos en el mes de mayo del 2009 , se pagaron más de cincuenta mil euros y no consta la existencia de la más mínima reclamación por deficiencias en obra ejecutada. Presentadas las dos últimas, de abril y mayo del 2009, no se pagaron por deficiencias en la ejecución.

Desde luego, la existencia de esas deficiencias (que, según el informe del jefe de obra, hubieran sido constatables desde el mismo momento en que se realizó la obra) casa bien poco con la ausencia de reclamación durante tan largo periodo de tiempo; e , igualmente, cuanto menos resulta extraño que , pudiendo la parte demandada, dueña de la obra, retener según el contrato el 5 % de las cantidades que le facturaba la contraria , ni en una sola de las ocasiones en las que pagó (la última, antes del impago, de casi nueve mil euros, a finales de marzo del 2009), practicara retención alguna, lo que, al entender de esta Sala, supone un reconocimiento implícito de que la obra ejecutada lo ha sido correctamente.

A lo dicho ha de unirse la escasa entidad que otorgamos tanto al informe del jefe de obra , emitido con mucha posterioridad al alegado abandono de las obras, cuanto de las hojas firmadas por los vecinos, absolutamente genéricas en la mayor parte de los casos. Téngase en cuenta, además, que la prueba propuesta por la parte demandada tampoco ha servido para discernir cuáles de las deficiencias responderían a obra ejecutada por la anterior contratista , que vino a sustituir la demandante.

Por último, y aún cuando admitiéramos a los efectos meramente dialécticos que existían deficiencias imputables a la demandante, tampoco existe prueba alguna que permita cuantificarlas económicamente, razón por la que es imposible efectuar compensación alguna con la cantidad reclamada de contrario. Tampoco es posible, en opinión de este Tribunal, estimar, sin base alguna , que son de tal importancia que permiten considerar absolutamente incumplido del contrato por parte de la demandante (exceptio non adimpleti contractus), liberando a la demandada de su obligación de pago.

Por lo dicho, estimaremos este motivo de recurso, dando lugar a la condena de la demandada al pago de las cantidades adeudadas por obra suministrada para la realizada en el edificio Helios.

TERCERO.-

En segundo lugar, y entrando en lo referente al edificio Zafiro, no es discutido que la demandada adeudara, íntegramente, el importe correspondiente a la factura n.º 25, por importe de 6.143 ,36 ?. Téngase en cuenta que la Sentencia recurrida lo único que hace es , en atención a la obra que considera defectuosamente ejecutada, minorar la cantidad reclamada con la que la demandada tuvo que pagar a un tercero para reparar lo mal hecho.

Lo único, pues, que ha de valorarse es si se ha probado o no la existencia de obra defectuosa, que precisó de contratación a un tercero para repararla.

La respuesta ha de ser igualmente negativa.

Resulta harto llamativo a este Tribunal que, en apoyo del alegato de obra mal ejecutada , que tuvo que ser reparada por un tercero, se presente por la demanda el documento número ocho de la contestación (folio 345 del procedimiento); y ello, porque del propio documento resulta una más que sospechosa vinculación entre la demandada y el tercero que dijo haber tenido que contratar para reparar los defectos existentes. No sólo la denominación social de ambas empresas es muy parecida (URBANA DE EXTERIORES, SL, la demandada; URBANA DE EJECUCIONES TÉCNICAS, SL , el tercero), sino que ambas, casualmente, tienen las oficinas en la misma dirección (c/ Belando, n.º 22, bajo, Alicante, en la reseña del cliente y en el sello estampado por la constructora presuntamente reparadora de las deficiencias).

Por si ello fuera poco, la gran ambigüedad de los conceptos facturados por ésta ("trabajos de albañilería realizados en la obra de edificio Zafiro durante el mes de mayo de 2009") no permiten considerar , en ausencia de otra prueba relevante, que esos trabajos de albañilería tuvieran por objeto la subsanación de deficiencias dejadas por la demandante en la obra ejecutada por ésta.

Estimaremos, pues, este motivo impugnatorio, y condenaremos a la demandada al pago íntegro del importe de la factura reclamada.

En la demanda se solicitaba la condena al pago del interés previsto en el art. 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales. Ante dicha petición la parte demandada , apelada en esta instancia, ha guardado el más absoluto silencio.

No discutido, pues, que el contrato quede dentro del ámbito de aplicación de la citada Ley y, considerando, en cualquier caso, que sí que lo está (arts. 2 y 3 , la ley será de aplicación a todos los pagos efectuados como contraprestación en las operaciones comerciales realizadas entre empresas, mereciendo esta calificación cualquier persona física que actúe en el ejercicio de su actividad independiente económica o profesional, como es el caso que nos ocupa), habrá de accederse a lo solicitado, debiendo estarse, en cuanto al tipo aplicable, al artículo 7 de la Ley 4/2003, de manera que " el tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentu a les ".

CUARTO.-

Por último , se recurre la estimación de la reconvención. Y este motivo impugnatorio también será acogido.

La cláusula tercera (facturación y pago) del contrato referente al edificio Helios preveía que NIHEDIMA... presentaría, dentro de los cinco primeros días de cada mes, una certificación parcial de la obra ejecutada, así como la facturación correspondiente, estipulándose, expresamente, que " en garantía de las obligaciones asumidas en virtud del presente contrato (...) URBANA DE EXTERIORES retendrá, en el momento de cada pago , el 5 % de las cantidades a las que éste (el subcontratista) tenga Derecho en concepto de pago del precio ".

Pues bien, lo pretendido por la reconviniente es que , no habiendo ella practicado, al hacer los pagos parciales facturados, ni una sola vez, el 5 % previsto de cada una de las ocho facturas que se le presentaron al cobro, se le reconozca la condición de acreedora de la subcontratista y se condene a ésta a pagarle el 5 % de las cantidades que debió retener.

Ya se ha dicho que la Sentencia apelada accede a esta petición.

Revocaremos esta decisión. De un lado , porque fue la propia URBANA DE EXTERIORES la que hizo caso omiso de la facultad de retención que el contrato le concedía, por lo que sería contrario a los actos propios pretender, de modo harto extemporáneo, recibir de la subcontratista tal cantidad. Y, de otro, y en lo que es realmente importante, porque esa retención del cinco por ciento lo era en garantía del cumplimiento de las obligaciones de la contraparte con relación a la obra del edificio Helios; desde el momento en que , como queda ya resuelto en este pleito, ninguna obligación incumplió aquélla respecto al mismo, claro es que la reconviniente no tiene la consideración de acreedora de la demandante, por ese importe. Dicho de otro modo: el cinco por ciento objeto de la retención no practicada formaba parte del precio a pagar a la subcontratista, de tal suerte que , no existiendo responsabilidad alguna de ésta, la demandada carece de cualquier derecho sobre aquélla, de modo que, incluso si hubiese practicado la retención en su momento, tendría la obligación de devolverla.

QUINTO.-

En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el art. 394.1, habrán de imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones , sin que este tribunal aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de Derecho.

SEXTO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC, toda Resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

En el supuesto que nos ocupa, tratándose de Sentencia dictada en juicio ordinario tramitado en atención a su cuantía, y siendo ésta inferior a la prevista en el art. 477.2.2º L.E.C., no es recurrible en casación , por lo que la sentencia dictada por este Tribunal es firme.

Este pronunciamiento se hace sin perjuicio de que, si la parte a la que le afecte desfavorablemente (art. 448 LEC ) entendiera que contra esta resolución cabe algún tipo de recurso , pueda prepararlo en la forma y modo legalmente establecidos, en cuyo caso se dictará al respecto la Resolución que proceda.

SÉPTIMO.-

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 8, de la LOPJ, introducida por la LO 1/2009 , de 3 de noviembre, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español , en el ejercicio de la potestad jurisdiccional , el magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de NIHEDIMA CONSTRUCCIÓN Y REHABILITACIÓN METROPOLITANA, SL contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Alicante, de fecha 19 de julio del 2010, en los autos de juicio ordinario n.º 2608 / 2009, debemos revocar y revocamos dicha Resolución en el sentido de dictar otra que, con estimación íntegra de la demanda interpuesta por aquélla contra URBANA DE EXTERIORES, SL, condena a ésta a pagarle la cantidad de 16.610 ,62 ?, más el más el interés previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004, desde el incumplimiento de pago de las facturas reclamadas en el presente pleito , imponiendo a la demandada las costas originadas por la demanda; y, con desestimación de la reconvención formulada de contrario, absolvemos a la demandante principal de las pretensiones deducidas en su contra, condenando a la reconviniente al pago de las costas originadas por la reconvención. Todo ello, sin especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente Resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta Sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán , estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.